Судебный прецедент как источник международного частного права маркин сергей васильевич. Судебная практика и судебный прецедент в качестве источников международного частного права в россии и зарубежных странах Правовой обычай, правовая доктрина, судебная п

Судебные решения (прецеденты), доктрины международного права являются вспомогательными средствами международного права, как, например, решения Международного суда ООН, других международных судебных органов (трибуналов).

В теории права остается дискуссионным вопрос: являются ли таковые источниками международного права и выступают ли они в качестве такой формы права как прецедент?

Прежде всего, обратимся к нормам Статута Международного Суда ООН . В юридической литературе зачастую именно содержание ст.38 названного акта определяют как исчерпывающий перечень источников международного права .

Статья 38 Статута Международного Суда ООН гласит: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет ... « c оговоркой, указанной в ст. 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм » (п. d ст.38 Статут Международного Суда ООН). Статья 59 Статута закрепляет, что «решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу ».

Итак, судебное решение названо вспомогательным средством для определения правовых норм, однако из содержания ст.38 Статута нельзя сделать однозначного вывода, что судебное решение является прецедентом – источником права, а также какие-либо условия относимости тех или иных решений к таковым.

Вышесказанное позволяет одним авторам относить судебные решения международного суда к источникам права, постольку, поскольку это вытекает из положения Статута. Другие исследователи констатируют, что судебные решения не признается в качестве источника права, они - не более чем справочны, общеориентирующи , рекомендуют их называть «свидетельствами существования обычных норм» , или «вспомогательными средствами (источниками) при толковании норм. Такие средства ни при каких условиях не могут рассматриваться как источники международного права»» .

Действительно, на первый взгляд, использование масштабов, выработанных общей теорией права и требующих, в частности, наличия в нормах любого источника права всеобщности, обязательности и устойчивости применения, не позволяет квалифицировать решения международных судебных учреждений (Международного суда ООН) не только прецедентами в собственном смысле этого понятия, но и вообще источниками права в формально-юридическом отношении.

Этому препятствует, прежде всего, институт согласия на юрисдикцию международных судебных учреждений, означающий, по сути - презумпцию отсутствия обязательной юрисдикции. Как следствие оговорку в Статуте: «решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу».

Однако, как верно замечает Л.П. Ануфриева невозможно предъявлять к международно-правовому судебному решению те же требования, которые характеризуют данную категорию (прецедент) во внутригосударственном праве . К сказанному необходимо добавить, что источники права в международной системе, нередко характеризуются отсутствием всеобщности, за исключением jus cogens .

В этой связи необходимо учитывать следующие обстоятельства.

Решения международных судебных учреждений по конкретному спору безусловно содержат обязывающие для участников спора правила поведения, являясь в таком случае источниками международного права. Суд своим решением создает известное дополнение или углубление нормативной базы данных двухсторонних (либо многосторонних) отношений, которое отсутствовало до спора и вынесения решения. При этом обязательность данного решения для сторон не вызывает сомнения.

Кроме того, решения международного суда обладают высоким авторитетом, вследствие чего они активно используются для установления содержания международно-правовых норм как при урегулировании разногласий, так и непосредственно Судом, который обращается к собственным решениям.

Способность же их быть использованными в виде положения, применимого в последующем и к другим ситуациям, т.е. служить международно-правовым прецедентом, зависит от того, заключена или не заключена в них главная составляющая - ratio decidendi . Таким образом, именно ratio decidendi выступает критерием «нормативности» того или иного судебного решения.

Рассмотрим место и роль доктрины как источника международного права.

Традиционно в качестве источника международного права выделяется доктрина. Дореволюционные исследователи констатировали: источником международного права может быть сама наука международного права; прежде всего, она может разъяснить, истолковать спорные места в применении разных норм права. Затем наука обрабатывает и очищает от ненужных примесей обычаи и вообще влияет на правосознание цивилизованного человечества, внушая ему те или иные мысли можно сказать, просветляя его .

Доктрина сыграла существенную роль в признании за международным правом юридической силы. Особую роль в становлении международного права в целом играют труды видных и авторитетных юристов. Еще в далеком прошлом (VI в. н. э.) в Древнем Риме Дигесты Юстиниана представляли собой важную правовую доктрину. Именно в теоретических трудах правоведов впервые была высказана сама идея международного права. Это было сделано Гуго Гроцием, Эммер де Ваттелем и др. Долгое время для международного права роль нормативного факта выполняли изречения Гроция, Ваттеля, Литтлетона, Бартола, Оппенгейма и др.

Здесь доктрина играла особую роль, как в обосновании самой идеи такого права, так и в его развитии.

Доминирующим направлением в доктрине стало смешанное, сочетающее естественно-правовой подход с позитивно-правовым. В силу того что в практике государств нормы права утверждались с трудом, в доктрине получила развитие тенденция выдавать желаемое за действительное. По этой причине доктрина зачастую опережает нормы, практику.

Поскольку теория опережала практику в формулировании международных норм, необходимых для регулирования межгосударственных отношений, постольку в литературе получили распространение взгляды о прямом участии теории в правотворческом процессе. В середине XIX в. швейцарский юрист И. Блюнчли утверждал: "Если в настоящее время Уитон и Филлимор, Вильден и Кент, Гефтер и Оппенгейм согласны между собой относительно известного теоретического положения, мы, естественно, склонны признать его за начало современного международного права даже тогда, когда оно не подтверждается трактатами и приложение его на практике еще сомнительно" .

Именно по этой причине доктрина выступает несменным источником международного права.

Исходя из данного нами понятия доктрины, доктрину международного права можно определить как систему взглядов и концепций о сущности и назначении международного права в конкретных исторических условиях .

В настоящее время также нельзя недооценивать значение доктрины международного права, которая в некоторых случаях способствует уяснению отдельных международно-правовых положений, а также международно-правовых позиций государств. В частности, спорящие стороны в своих документах, представляемых в международные судебные органы, используют иногда мнения специалистов по различным вопросам международного права.

В конкретных судебных решениях суды ссылаются на доктринальные определения, понятия, категории, классификации. Так, например, в Решении Экономического Суда СНГ от 15 января 2002 г. №01-1/3-2001 суд сослался на доктрину, положив доктринальное знание в основу решения: «Национальное законодательство не определяет, что понимается под местом постоянного жительства. В доктрине международного частного права под ним понимается "место средоточия жизненных связей лица, центр его существования". Следовательно, является ли место жительства супруга в государстве, гражданином которого он не является, местом его постоянного жительства, решается судом на основе выяснения всех обстоятельств, характеризующих его, как место "средоточения его жизненных связей" (проживание совместно с ним детей, постоянная работа, длительность проживания, наличие вида на жительство и т. д.)».

При определении места доктрины среди иных источников права необходимо сослаться на положения статьи 38 Статута Международного суда ООН, согласно которой "доктрины наиболее квалифицированных специалистов по международному публичному праву различных наций" наряду с судебными решениями применяются Судом "в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм".

См. например: Тункин Г.И. Курс международного права. В 7 т. т.1 – М.: 1989. -с.183.; Учебник «Международное право» - М.: Дипломатическое академия МИД РФ и МГИМО МИД РФ. – М.1994.; Учебник «Международное право» / Ответ. ред. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова.- М.: Международные отношения, МГИМО МИД РФ. – 2005 и др.

Лукашук И.И. Современное право международных договоров. Том I. Заключение международных договоров - М.: Волтерс Клувер, 2004. – с. 95.

Источники международного права перечислены в пункте 1 статьи 38 Статута Международного суда ООН, который гласит: а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; d) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. Существуют как основные, так называемые первичные источники международного права, так и вспомогательные, вторичные. К основным источникам относятся международный договор, международно – правовой обычай, акты международных организаций и общие принципы права. К вспомогательным относят судебные решения и правовую доктрину.

На сегодняшний день, в Российской Федерации, судебный прецедент официально не признан источником права, однако согласно сложившейся судебной практике иногда решения судов учитываются при принятии решении. В приговорах судов различных инстанций данный вопрос не регламентируется, однако в обзорах судебной практики указывается, на основании какого прецедента принято данное решение. Таким образом можно сказать, что роль судебного прецедента на территории РФ выполняют постановления Пленума Верховного Суда РФ. Главная роль толкования правовых норм в данных постановлениях, а также обзоров судебной практики, утверждённой Президиумом Верховного Суда РФ закреплена статьями 126 и 127 Конституции РФ. Кроме того, судебный прецедент предыдущих решений прямо закреплён в конституционном судопроизводстве Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде РФ» (ст.43 ч.3, ст.47.1. и ст.75 п.9) и законами об уставных (конституционных) судах субъектов РФ. Для международного права особо важными являются положения Конституции РФ, так как в силу ст.15 ч.4 Конституции РФ, законов о ратификации положений и протоколов Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, суды Российской Федерации обязаны руководствоваться толкованиями Конвенции изложенными в решениях (постановлениях) Европейского Суда по правам человека при вынесении собственных решений, что придаёт им характер судебного прецедента. Таким образом возникает проблема применения судебного прецедента при возникновении международного спора на территории РФ.

Нужно знать и различать понятия «судебный прецедент» и «судебная практика». Данные определения часто используются как синонимы, данное мнение является ошибочным. В данном случае существует две группы мнения ученых. В первом случае имеет место традиционный подход. Понятие «судебный прецедент» применяется к решениям суда по конкретному делу, а понятие «судебная практика» используется для обозначения постановлений Пленума Верховного Суда РФ по определенным вопросам, а также обзоры судебной практики. Во втором случае интересным является мнение ученых – новаторов, которые считают, что понятие «судебная практика» вообще не применимо к обозначению источника международного права и является равноценным информации, собираемой с целью формирования судебного прецедента. На наш взгляд данные понятия являются различными и каждое из них применяется по-разному.

Судебный прецедент официально признан и применяется в государствах англо-саксонской системы права. Например, в Великобритании и США к источникам международного права относят сборники прецедентов, например «Свод законов о конфликте законов» 1971 года. Наиболее правильным нам кажется мнение, когда в странах романно - германской системы права, которые традиционно используют кодифицированное законодательство по вопросам международного права, предусматривается возможность применения судебных прецедентов, но только по определенным вопросам, например для восполнения пробелов, существующих в законодательстве.

По нашему мнению, роль судебных решений в международной практике Российской Федерации очень велика, это подтверждается соответствующими Постановлениями Пленума Верховного Суда РФ. Например, постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Согласно данному постановлению правила международного договора Российской Федерации, обязательность которых была закреплена в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении отечественных законов. Правила международного договора Российской Федерации, обязательность которых не была закреплена в форме федерального закона, имеет приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившей данный договор. В качестве второго примера можно привести постановление Пленума Верховного Суда РФ 27.06.2013 N 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и протоколов к ней». Согласно данному постановлению, Конвенция и Протоколы к ней являются международными договорами Российской Федерации, и при их применении судам общей юрисдикции (далее - суды) необходимо учитывать разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" , а также в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации". Данное понятие регламентируется именно в постановлении Пленума, на что нужно обратить особое внимание.

Из вышесказанного положения можно сделать вывод, что существует общепринятый принцип российской судебной системы - «судьи независимы и подчиняются только закону». По приведенным примерам видно, что в практику российских судов вошло как правило следование в большей степени разъяснениям соответствующих пленумов вышестоящих судов, нежели непосредственное обращение к самим законам. Анализ решений, как судов общей юрисдикции, так и арбитражных судов, подтверждает этот вывод: судьи в мотивировочной части судебного или арбитражного решения, указывая применимые источники (как правило, законы или подзаконные акты), в некоторых случаях делают указывают ссылки на постановления пленумов судов.

Нужно помнить еще про один случай применения судебного прецедента в структуре международного права. При рассмотрении некоторых категорий дел, например гражданско-правовых дел, которые осложнены иностранным элементом, в качестве разъяснений используются специальные обзоры судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц. На сегодняшний день такая практика практически не встречается в связи с упразднением ВАС РФ, однако упомянуть о ней нужно. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ дает соответствующие разъяснения, например согласно статье 16 Федерального конституционного закона 1995 года «Об арбитражных судах в Российской Федерации» , в которой закрепляются его полномочия по выработке рекомендаций о порядке применения и толкования международно- правовых норм, включая коллизионные нормы; действия международных договоров и другие рекомендации.

Исходя из вышеизложенного, мы считаем, что во-первых, на сегодняшний день существует два понятия - «судебный прецедент» и «судебная практика». Каждая из них используется в определенных ситуациях и отождествлять их нельзя, так как это может привести к неправильному толкованию данных понятий и следовательно к неправильному применению в дальнейшем. Во – вторых, на сегодняшний день в РФ в качестве источника международного права можно применять судебную практику, роль судебного прецедента в РФ неоднозначна. Такие нормы не применяются, но упоминания о них встречаются. Судебный прецедент пока остается за рамками российского законодательства и по нашему мнению в дальнейшем ситуация оставаться будет прежней. На доктринальном уровне, как уже отмечалось, единой позиции по данному вопросу на сегодняшний день нет.

Список литературы

1. Международное право. Особенная часть. Отв. ред. Валеев Р.М., Курдюков Г.И. Учебник - 624 с.. СПб., 2010. С. 211-212.

2. Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями) // Официальный интернет-портал правовой информации «Право.ру».

3. Международное право. Курс лекций. Шлянцев Д.А. – 256 c. Москва., 2009. - С.56.

4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» // Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL: https://consultant.com/ .

5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ 27.06.2013 N 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и протоколов к ней». // Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL: https://consultant.com/ .

6. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия"// Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL: https://consultant.com/ .

7. Федеральный конституционный закон от 1995 года «Об арбитражных судах в Российской Федерации» // Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL:

Введение

Глава 1. Теоретический аспект судебного прецедента как источника права

1.1. Общие вопросы судебного прецедента (историко-правовой аспект)

1.2. Понятие, структура и виды судебного прецедента

Глава 2. Судебный прецедент в странах романо-германской правовой семьи

2.1. Использование судебного прецедента в качестве источника в странах континентальной Европы

2.2. Судебный прецедент в российской правовой системе

2.3. Судебные акты высших судебных органов Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека как источник права

Заключение

Список использованных нормативных правовых актов и литературы

Введение к работе

Актуальность темы исследования. Произошедшие в последнее десятилетие коренные изменения в нашем государстве, вывело общество на новый этап своего развития. В последние годы существования СССР, а затем и в России произошли существенные изменения в правовом регулировании общественных отношений. Результатом реформ, проводимых в нашем государстве, стало предоставление более широких возможностей для осуществления инвестиционной и коммерческой деятельности как иностранным, так и отечественным физическим и юридическим лицам за рубежом и в России.

Наряду с развитием внешнеэкономической деятельности с участием предприятий, в современной России увеличилось число культурных и научно-технических связей, а также семейных, трудовых и иных отношений с участием иностранных граждан.

Все эти обстоятельства имели и продолжают иметь большое значение для развития современного международного частного права в нашей стране.

Все изменения в обществе, в первую очередь, затрагивают право как основной регулятор общественных отношений. С появлением новых отношений необходимо становление новых правовых институтов, которые отчасти заимствуются из зарубежного права.

Использование новых институтов на современном этапе развития российского общества невозможно без применения мирового опыта. Использование в России новых институтов международного частного права должно происходить с учетом особенностей характера правовой системы нашего государства. Простое копирование зарубежных институтов (даже самых совершенных и передовых) может не только не оказать положительного эффекта на развитие нашей правовой системы, но и оказать негативное влияние на нее. В связи с этим, необходимо при заимствовании таких институтов всестороннее, полное исследование их становления, развития и действия в самых различных правовых системах.

Одним из приоритетных направлений любого правового государства, является становление независимых органов законодательной, исполнительной и судебной власти.

Законодательные акты являлись и продолжают оставаться основным источником права в России, несмотря на то, что законы не всегда оперативно способны урегулировать постоянно развивающиеся общественные отношения. Судебная власть в правовом государстве призвана защищать права и интересы как физических, так и юридических лиц. При этом не допускается отказ в правосудии под предлогом неясности или недостаточности закона, и именно в таких случаях судебные органы осуществляют судебное правотворчество.

В последнее время актуальным стал вопрос о распространении сферы деятельности судебного прецедента как источника международного частного права и возможности его применения (трансформации) на российскую правовую почву, так как в условиях расширяющихся международных экономических, торговых связей, развития рыночных отношений, гражданского оборота их участниками стали физические и юридические лица. При этом возрастает роль судебной практики, судебного прецедента.

Появление и дальнейшее развитие судебного прецедента складывалось по-разному, в зависимости от того в какой правовой системе он действовал.

Родиной судебного прецедента является правовая семья "общего права", а именно - Англия. В Англии возникло прецедентное право и в дальнейшем оказало влияние на развитие права во всех странах, находившихся под английским влиянием. Помимо этого, судебный прецедент является одним из основных источников права в США.

В странах континентальной Европы акты высших судебных органов не получили такого признания как в странах англосаксонской правовой семьи, однако стали активно использоваться в качестве вспомогательного (дополнительного) источника права.

Отечественная правовая наука до сих пор, как и в советский период, разделена на два лагеря, один из которых полностью отрицает возможность существования прецедента на территории России, а другой признает за решениями высших судов силу источника права.

По мнению диссертанта, в современных условиях является актуальным признание за высшими судебными органами России функций по выработке судебных прецедентов.

Актуальность диссертационного исследования обусловлена также непосредственным участием российских физических и юридических лиц в международном торговом и гражданском обороте, требующем определенных знаний и опыта в наиболее эффективном использовании такого источника международного частного права как судебный прецедент в вопросах защиты своих прав и законных интересов при разрешении возникающих конфликтных ситуаций и гражданских дел иностранными судами.

Изложенные обстоятельства обусловили актуальность данного диссертационного исследования.

Степень разработанности темы в юридической литературе. В рассматриваемом объеме и аспекте исследований судебного прецедента в международном частном праве не проводилось.

Имеющиеся работы касались исследований проблем прецедента либо в пределах отдельных правовых систем, либо отдельных государств и отдельных вопросов прецедента.

К таким работам следует отнести диссертационные исследования Т.В. Апаровой1, О.А. Жидкова2, М.А. Никифоровой3 и И.Ю. Богдановской4, но все они были выполнены в иных социально-экономических условиях России, когда отсутствовали рыночные отношения, российские физические и юридические лица не являлись участниками международного гражданского оборота. Поэтому указанные работы не влияют на существо диссертационного исследования и не колеблют его основных положений.

Объект исследования - общественные отношения, связанные с возникновением, развитием и применением судебного прецедента в различных правовых системах современности.

Предмет исследования - теоретические и практические вопросы создания и применения судебного прецедента как источника международного частного права в англосаксонской, романо-германской правовой семье, а также научное обоснование наличия судебного прецедента в странах, не относящихся к семье общего права.

Цель и задачи исследования. Целью данной работы является комплексный анализ возникновения, развития и действия судебного прецедента как источника международного частного права в различных правовых семьях современности.

Такая цель предопределила следующие задачи диссертационного исследования:

Анализ процессов возникновения, развития и действия судебного прецедента в англосаксонской правовой семье;

Выявление специфики применения судебного прецедента в Англии и США;

Формирование определения понятия судебного прецедента как источника права;

Раскрытие основных видов, структуры судебного прецедента;

Анализ взаимоотношения судебного прецедента с законом в странах общего права;

Изучение места судебного прецедента в странах романо-германской правовой семьи;

Рассмотрение процесса создания и действия судебного прецедента в странах

континентальной Европы;

Анализ проблемы становления и развития судебного прецедента в российской правовой системе;

Исследование и обоснование предпосылок для признания за высшими судами РФ нормотворческих функций;

Анализ решений Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, обладающігх прецедентным характером и обоснование их применения в качестве источника права в России;

Разработка предложений по закреплению на законодательном уровне за актами высших судебных органов силы источника права;

Изучение места судебных прецедентов Европейского Суда по правам человека в отечественной правовой системе.

Методологическую основу данного исследования составили современные методы познания и получения научного результата. В процессе исследования применялись общенаучные, частные и специальные методы познания: исторический, сравнительно-правовой и системный. В рамках данного исследования автор также использовал диалектические и логические приемы (анализ, синтез и обобщение).

Теоретической основой диссертации являются работы отечественных и зарубежных авторов.

Из отечественных авторов теоретической основой исследования явились труды таких авторов как: С.С. Алексеева, Л.П. Ануфриевой, Н.А. Баринова, М.М. Богуславского, Г.К. Дмитриева, В.П. Звекова, Л.А. Лунца, И.С. Перетерского, А.А. Рубанова, М.Г. Розенберга, О.Н. Садикова, Т.Н Сафронова, А.Ы. Сергеева, А.С. Скаридова, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, Н.В. Тригубович, В.Ф. Яковлева и др.

Общая характеристика судебной системы и судебного прецедента, сравнение его с другими источниками права, а также вопросы его применения как в странах англосаксонской, так и романо-германской правовых семьях

рассмотрены в работах зарубежных авторов Э. Лннэрса, Л. Барака, П. Бромхеда, Э. Дженкса, Р.Кросса, П. Порта, Р. Уолкера, Дж. Четира, а также в работах отечественных правоведов таких как - Т.В. Апаровой, PI.EO. Богдановской, В.В. Бойцовой, JT.B. Бойцовой, Г.В. Демченко, О.А. Жидкова, С.К. Загайновой, С.Л. Зивса, П. Люблинского, А.А. Максимова, Н.А. Подольской, А.К. Романова и других.

Сравнению англосаксонской и романо-германской правовой семьи, и соответственно источников в данных семьях, к которым относится судебный прецедент, посвящены работы Р. Давида, К. Жоффе-Спинози, М.Н. Марченко, А.Х. Саидова и других.

В нашем государстве дореволюционного периода проблемам судебного правотворчества посвящены труды Е.С. Васьковского, Г.П. Верболовского, Д.Д. Гримма, A.M. Гуляева, Г.В. Демченко, Я.Г. Есиповнча, Н.М. Коркунова, С.А. Муромцева, Е.Н. Трубецкого и других ученых.

Вопросы о роли и месте судебной практики в социалистическом праве были посвящены многие работы СИ. Вильнянского, А.А. Пионтковского, И. Тишкевича, В.А. Туманова, М.С. Ходунова, П. Орловского и других авторов.

В последнее десятилетие вопрос о создании судами нормы права стал одним из наиболее актуальных и именно этой проблеме в настоящее время уделяется повышенное внимание, что нашло отражение в работах Т.В. Апаровой, М.В. Баглая, А. Белова, Г.А. Гаджиева, П.А. Гука, Т.Н. Гуровой, В. Жуйкова, В.Д. Зорькина, М.В. Кучина, Л.В. Лазарева, В.М. Лебедева, Р.З. Лившица, Е. Мартынчика, А.Н. Медушевского, Т.Г. Морщаковой, B.C. Нерсесянца, С. Окуневича, Н.А. Подольской, А.Х. Саидова, В.Н. Синюкова, Л.В. Смирнова, Е.И. Спектор, Ю.А. Тихомирова, Б.С. Эбзеева, Ю.Х. Яхина и других.

Нормативную основу данного исследования составляют: Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года, Конституция РФ от 12 декабря 1993 года, федеральные конституционные законы РФ,

федеральные законы РФ, судебные решения Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

Научная новизна диссертации характеризуется комплексным анализом возникновения, развития и действия судебного прецедента в различных правовых семьях современности, проведенным впервые в науке международного частного права. Определяется авторское понятие судебного прецедента, а также его взаимоотношение с законодательным актом. В своем исследовании автор анализирует перспективы возможного становления и развития судебного прецедента в российской правовой системе, выявляет предпосылки для признания за высшими судебными инстанциями РФ нормотворческих функций и формулирует предложения по закреплению за ними силы источника права.

Основные положения диссертации, выносимые на защиту. По итогам исследования автором выносятся на защиту следующие результаты:

1. Рассмотрен теоретический аспект судебного прецедента в семье общего права и отмечены особенности применения данного источника права в Англии и США.

2. Сформулировано авторское определение понятия судебного прецедента как решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов, и подлежащее официальному опубликованию, которое делает его общеизвестным.

3. Изучено современное положение судебного прецедента в системе других источников общего права в сравнительном плане и сделан вывод о том, что в последние десятилетия законодательные акты играют значительную роль наряду с прецедентами.

6. Обосновывается положение о том, что в современной России нет причин, препятствующих закреплению за высшими судебными органами Российской Федерации нормотворческих функций.

7. Сделан вывод о том, что наряду с иными источниками права, ряд актов Конституционного Суда РФ можно считать регулятором общественных отношений.

8. Доказывается, что Постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ по разъяснению правильного понимания и применения на практике законов, а также решения по конкретным делам о признании недействительными нормативных актов, не соответствующих действующему законодательству являются источниками современного российского частного права.

9. Вносится предложение о дополнении Федерального Конституционного Закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" и Федерального Конституционного Закона,?Об Арбитражных судах в Российской Федерации" положениями, закрепляющими за некоторыми актами высших судебных органов силы судебного прецедента как источника международного частного права.

10. Сделан вывод о том, что в настоящее время судебные прецеденты Европейского Суда по правам человека являются источником отечественного международного частного права, так как они подлежат обязательному исполнению государствами - членами Совета Европы.

Теоретическая и практическая значимость диссертационной работы. Теоретическое значение диссертации заключается в том, что сформулированные в ней положения и выводы могут быть использованы в дальнейшей научно-исследовательской работе, а также для наиболее глубокого осмысления двух основных правовых семей современности и, в частности, судебного прецедента как источника международного частного права, а также воздействия полученных выводов и положений на российскую правовую систему. Сформулированные в работе, предложения о легализации судебного прецедента в качестве источника международного частного права в нашем государстве, могут быть использованы при совершенствовании действующих нормативных актов.

Практические выводы, содержащиеся в диссертации, способны найти применение при разработке учебного материала и чтения лекций студентам ВУЗов по курсу "Международное частное право", а также могут быть положены в основу нового курса "Прецедентное право РФ", необходимость введения которого с каждым годом возрастает.

Апробация результатов исследования.

Диссертация подготовлена на кафедре международного частного права ГОУ ВПО "Саратовская государственная академия права", где проведены ее рецензирование и обсуждение.

Положения диссертационного исследования нашли свое отражение в выступлении на международной конференции:

1. Международная V научно-практическая конференция молодых ученых "Актуальные проблемы частноправового регулирования". Самара, 2005г. 22- 23 апреля.

2. Всероссийская конференция "Актуальные проблемы права собственности". Саратов, 2003г. 24-25 сентября.

Структура диссертации.

Работа состоит из введения, двух глав, которые в совокупности объединяют пять параграфов, заключения и списка использованных нормативных актов и литературных источников.

Общие вопросы судебного прецедента (историко-правовой аспект)

Интенсивное развитие в последние годы гражданско-правовых, трудовых и семейных отношений с участием иностранного элемента в нашем государстве, привело к увеличению интереса к международному частному праву, как со стороны правоведов, так и практических работников. В современных условиях "для участия во внешнеэкономических связях, заключения внешнеэкономических сделок необходимо, - пишет Н.А. Баринов, -знать не только российское право, но и нормы международного частного права, адекватно отражающие сложившиеся в обществе отношения"1.

Термин "международное частное право" впервые был предложен судьей Верховного Суда США, профессором Джозефом Сгори в конце 1834 года и употреблялся наряду с уже существовавшим в то время термином "коллизионное право". О соотношении двух терминов высказывались многие ученые, среди которых следует отметить М. Гаррисона, Р. Дейвиса, считавших, что термины "коллизионное право" и "международное частное право" употребляются как взаимозаменяемые и означают внутригосударственную систему правовых норм для разрешения следующих коллизий: 1) суды какого государства должны рассматривать спор и 2) право какого государства следует применить".

Термин "международное частное право" характеризует данную отрасль права как частное. Изучая проблему взаимоотшения публичного и частного права, Т.Н. Сафронова отметила, что публичное право по сути своей произведено от права частного.

Проблему взаимодействия частного и публичного права рассматривал и В.Ф. Яковлев. Так, в частности, он пишет: "Теперь стало ясно, что главные слагаемые системы права, ее основные подразделения - право частное и право публичное. Если нет развитого частного права, рассчитывать на эффективное развитие общества не приходится. Если нет развития публичного права, частное права не может быть действенным" .

В современных условиях частное право является основой рыночной экономики и соответственно предпринимательской деятельностью. На это справедливо указывает Е.А. Суханов, который отмечает: "Одной из главных черт нового правопорядка, сложившегося в результате социально-экономических преобразований последнего десятилетия, является возрождение и законодательное закрепление частного права"1.

На современном этапе развития международного частного права существует достаточно большой круг источников, регулирующих отношения в данной сфере. К таковым относят как внутренние источники отдельного государства, являющиеся результатом деятельности государственных органов, так и внешние источники, представляющие собой согласованную волю различных государств.

Однако, несмотря на разделение источников на внутренние и внешние, "предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения международного характера"1.

Таким образом, сейчас международное частное право перестало быть исключительно коллизионным и содержит большой массив норм, которые носят унифицированный характер.

Как уже было отмечено, в последнее время международное частное право привлекает к себе внимание многих правоведов, которые высказывают свое мнение о предмете, методе и иных аспектах данной отрасли.

В своей статье "О природе международного частного права" С.Н. Лебедев исследует природу данной отрасли права и делает вывод о том, что международное частное право следует рассматривать как особую отрасль цивилистического по своему содержанию2.

Что касается предмета международного частного права, то большинство авторов склоняются к тому, что предметом являются отношения, имеющие международный характер, причем международно-частный характер в связи с присутствием "иностранного элемента" .

В настоящее время под международным частным правом понимается совокупность норм, регулирующих гражданско-правовые, семейные и трудовые отношения с участием иностранного элемента.

Для данной отрасли права свойственно наличие двух методов регулирования указанных отношений: коллизионного и материально-правового.

Как отмечает Г.К. Дмитриева, "Оба они направлены на преодоление коллизии права и особо зримо это проявляется в категории автономии воли, в конечном итоге, направленном на преодолении коллизии права"4.

Материально-правовой метод является наиболее совершенным, в связи с тем, что при его использовании происходит непосредственное применение материальной нормы. В свою очередь, коллизионный метод регулирует общественные отношения косвенным образом посредством выбора права, подлежащему применению в том или ином случае. Следует отметить, что данные методы непосредственным образом связаны между собой. Использование коллизионных норм невозможно без применения материальных норм. Так, судьи при разрешении дела применяет коллизионную норму отечественного права, а затем материальное право, к которому она отсылает.

Несмотря на большое количество конвенций, содержащих материальные нормы, унификация национального права не затрагивает все области общественных отношений, а содержание и применение международных договоров более сложны при применении, чем внутренне законодательство. Поэтому на первое место в регулировании частноправовых отношений с участием иностранного элемента выходит коллизионный метод.

Понятие, структура и виды судебного прецедента

Определение судебного прецедента. Развитие общественных отношений постоянно сопровождало человечество на всех этапах его существования. Эти отношения регулировались законом либо обычаем, которые не могли охватить собой многообразие развивающейся жизни.

Процесс создания закона является достаточно длительным, который, как правило, отстает от жизни и не успевает удовлетворять ее постоянно растущие потребности. В случае оперативного урегулирования законодателем общественных отношений могут появиться негативные последствия такой деятельности, заключающиеся в неточной, расплывчатой формулировке законодательной нормы, вызванные отсутствием достаточных знаний о возникшем явлении.

Помимо этого, существование закона в языковой форме всегда несет в себе потенциал прецедента, ибо не одна языковая составляющая не способна идеально совместить реальность - общественные отношения - и право. Разночтение, недосказанность и несостыкованность закона и действительности обязательно станут уделом раздумий судей1.

Общественные отношения никогда не останавливаются в своем развитии, тогда как в деятельности законодателя неизбежны паузы и перерывы. Помимо этого, законодательство не может всего предвидеть и содержит в себе неизбежные пробелы. Так, возникающие вопросы права, которые не могут ждать решения их законодателем, в отдельных случаях разрешаются практикой. Решение, принятое в одном спорном случае, становится прецедентом для последующих однородных случаев. Таким образом, путем прецедентов создаются правовые нормы".

Во многих государствах существует правило, согласно которому суд не вправе отказываться от рассмотрения дела под предлогом неясности, неполноты и противоречия законов. В таких случаях суд, сталкиваясь с новыми, не урегулированными законодательством, жизненными отношениями, разрешает возникшие на основе этих отношений конфликты. Единожды решив дело, суд уже считает себя связанным своим решением. В других аналогичных случаях суд будет им руководствоваться. В итоге суд создает право судебного прецедента в дополнение к существующим нормам закона.

В итоге появление судебного прецедента продиктовано преодолением пробелов законодательства, когда необходимо разрешение спорного вопроса, соблюдая и защищая интересы обратившегося к нему сторон, а также урегулированием общественных отношений в случаях неточности, неполноты законодательной базы.

В правовой науке слово "источник" имеет несколько значений: литературное, формальное, историческое и юридическое. Как правило, источник права рассматривается в юридическом значении, под которым понимают "конкретные процедуры, формы и процессы, с помощью которых право приобретает свою реальность ". К таким источникам английского права относятся обычай, законодательство и прецедент, среди которых основным является прецедент.

Понятие прецедента содержится во многих трудах как зарубежных, так и российских правоведов.

Так, юридический прецедент характеризуется как "судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права, и которым руководствуются при разрешении сходных дел"".

Более подробные дефиниции судебного прецедента даны в работах по сравнительному правоведению.

По мнению Мак Кормика и Саммерса: "Прецеденты - это более ранние решения, которым следуют суды при принятии последующих решений1".

В энциклопедическом справочнике "Правовые системы стран мира" под судебным прецедентом понимается "решение высших судов, имеющее обязательную силу для них самих и нижестоящих судов"".

В своей книге "Основные правовые системы современности" Р. Давид дает следующее определение судебного прецедента: "Судебный прецедент -это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательную силу3".

B.C. Нерсесянц считает, что "судебный прецедент - это судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого решения всех аналогичных дел. Право применять решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции4".

С. А. Иванов под судебным прецедентом понимает "однажды сформулированное судебное решение, которое используется как обязательный образец для решения всех последующих аналогичных дел2" .

Схожей точки зрения придерживается Э.Э. Понтович. В частности он пишет: "Судебный прецедент есть такая форма образования права, которая признание за правилом поведения свойства и значения правовой нормы связывает с тем, что правилом этим уже руководился данный или другой суд при решении дела6".

Анализ вышеприведенных определений показывает, что одни авторы акцентировали свое внимание на обязательности исполнения таких решений, другие на судебных инстанциях, чьи решения можно считать судебным прецедентом. Однако, полного определения, отражающего действительное положение данного источника права, ни в одной из работ не было дано.

Практически никто из правоведов в определении судебного прецедента, кроме А.Я. Сухарева, не указал на то обстоятельство, что он является результатом деятельности только высших судебных органов по рассмотрению конкретного дела. Родиной классического прецедентного права является Англия, где решения только двух высших судов - Палаты лордов и Апелляционного суда - признаются источниками права - судебными прецедентами. Исследуя английское право, М.Н. Марченко отмечает: "Говоря прецеденте как об источнике права и как о результате правотворческой деятельности судов, следует особо отметить, что речь идет о деятельности не всех судов, а только высших судов ".

Судебный прецедент подлежит обязательному применению в дальнейшем как судом, создавшим его, так и всеми нижестоящими судебными органами. Трудно согласиться с Р. Давидом, который утверждает, что "судебное решение по толкованию закона не имеет обязательной силы ".В этом случае речь идет об одной из разновидности судебного прецедента, целью которого является исключительно толкование действующей нормы права, а не создание новой. Ярким примером, подтверждающим вышеизложенное, является деятельность Верховного Суда США по толкованию Конституции.

Использование судебного прецедента в качестве источника в странах континентальной Европы

Общая характеристика судебного прецедента в странах континентальной Европы. Романо-германская правовая семья уходит своими корнями в римское право (I в. до н.э. - VI в. н.э.), которое распространилось далеко за пределы Римской империи вследствие ее активной внешней политики и торговой деятельности ее граждан. Римское право утратило свой универсальный характер после падения Римской империи. Таким образом, некогда единое римское право, постепенно начинает приобретать отличительные черты в зависимости от территории его действия. Итогом данного процесса стала трансформация римского права в национальное право, различное по своему содержанию в пределах континентальной Европы.

Романо-германскую правовую семью нередко называют семьей континентального права, поскольку она охватывает своим действием весь европейский континент, за исключением Ирландии и Англии.

Данная правовая семья действует в таких странах как Австрия, Германия, Бельгия, Голландия, Дания, Испания, Исландия, Италия, Люксембург, Монако, Норвегия, Швейцария, Португалия, Швеция, Финляндия. К этой семье возвращаются и страны восточной Европы (бывшие социалистические), среди которых, конечно же, необходимо выделить Россию.

Романо-германская правовая семья охватило своим влиянием и нспаноязычные государства Латинской Америки. Один из штатов США, а именно, Луизиана и канадская провинция Квебек имеют в основе своего права также эту правовую семью. Связано это с тем, что Луизиана в прошлом была французской колонией, а Квебек преимущественно заселен выходцами из Франции.

О влиянии романо-германской правовой семьи можно говорить и по отношению к ряду азиатских стран (например, Турции) и большинству стран Африки, которые ранее являлись колониями Испании, Франции, Португалии, Германии, Италии, Бельгии.

Основным источником в странах романо-германской правовой семьи является закон. Законодательные акты разрабатываются и принимаются высшим представительным органом государства. По мнению Н.И. Матузова: "Законодатель (орган государственной власти) ... должен осмыслить общественные отношения, обобщить социальную практику, типизировать повторяющиеся ситуации и сформулировать в нормативных актах общие модели прав и обязанностей для граждан и организаций1".

Среди законов первое место занимает Конституция, определяющая основы общественного и государственного строя, структуру и компетенцию государственных органов.

Далее в иерархии законодательных актов следуют кодексы, охватывающие своим регулированием целые отрасли права. Например, Гражданский кодекс является основой всего гражданского законодательства. Следует отметить, что основные принципы правовой отрасли закрепляются именно в Кодексе.

С начала XX века в большинстве странах континентальной системы права получило распространение делегированное законодательство. Правительство получило право издания нормативных актов (например, декрет законов во Франции), которые охватывают правовым регулированием вопросы, которые традиционно относятся к сфере действия законодательных органов. Последние на своих заседаниях утверждают большое количество законов, которые разработаны и приняты правительством1.

Прежде чем говорить о положении этого источника в романо-германской системе права, на мой взгляд, необходимо остановиться на соотношении таких понятий как "судебная практика" и "судебный прецедент".

Как отмечалось выше, судебный прецедент - это решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов, и подлежащее официальному опубликованию, которое делает его общеизвестным.

Судебная практика как источник права имеет два смысловых значения: широкое и узкое.

В первом случае, более широком, судебная практика представляет собой деятельность всех судов входящих в судебную систему, которая связана с применением норм права и выработкой в процессе рассмотрения конкретных дел либо обобщений определенной категории дел общеобязательных правил поведения.

Необходимость развития мирных отношений между государствами обуславливает применение объективных критериев для правильного решения всех спорных вопросов. При этом должны быть учтены интересы народов соответствующих стран. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М. 2007

Современное международное право строится на принципах и нормах справедливости. Правовая система в международном общении, международных отношениях представляет собой современное международное право мира и мирного сосуществования государств.

Критерии международного права вырабатывались постепенно, базировались на тех, экономических и политических отношениях, которые существовали в мире в разные периоды времени.

Спорные и иные вопросы, возникающие в международных отношениях могут быть решены национальным или международным судом путем переговоров или заключения договора. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М. 2007

Исходя из вышеизложенного можно сказать, что прецедент в международном праве это не только и не просто судебное решение каковым он считается в правовых системах многих стран. Прецедент в международном плане имеет очень широкое значение. Он может оказывать огромное влияние на развитие международного права в той или иной конкретной области.

Правовой прецедент, возникая в международных отношениях становится достоянием и примером не просто для отдельных людей, а для целых стран, что само по себе усиливает значение правового прецедента, как такового.

Международные отношения между различными странами порой переходят в плоскость конфликтов и не допонимания. Подавляющее большинство стран пытается разрешить проблемные вопросы тем или иным способом. Как правило, наиболее удачные способы разрешения этих проблем (составление договоров, заключение союзов и т.д.) становятся областью изучения в международном праве. Такие прецеденты, как правило, оказывают влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами.

В этом плане в международных отношениях все вопросы решаются путем заключения международных договоров. Заключение последних можно рассматривать, как прецедент, который имеет важное значение для развития современного международного права. Примером может служить договор 1922 г., заключенный между Советским Союзом и Германией. Этот договор явился международно- правовой формой выражения мирного сосуществования капиталистического и социалистического государств. Иванников И.А. Проблемы государства и права России начала XXI века. М. 2008Характер решения вопросов этим договором оказал влияние на решение аналогичных вопросов в отношениях, которые позже устанавливались между Советским Союзом и др. капиталистическими странами. Таким образом, этот договор стал важным прецедентом в развитии принципа мирного сосуществования государств с различным социально- экономическим строем.

Международный суд имеет свой статус и большой авторитет в мире. Вопросы, возникающие в международных отношениях, можно разрешать именно в этой инстанции. Решения суда обязательны лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу. Это решение впоследствии может быть использовано, как прецедент для принятия решения по аналогичному вопросу, в аналогичной ситуации, но при этом новое решение должно быть трансформировано, чтобы более соответствовать новому, разбираемому судом вопросу, новой конкретной ситуации.

Анализируя решение международных судов, в частности американских военных трибуналов, после Второй Мировой войны, можно прийти к выводу, что их решения никаким образом не являются взаимно обязательными. Иванников И.А. Проблемы государства и права России начала XXI века. М. 2008

Приговор по делу Фенка (1947г.) прямо гласит, что принимая во внимание предыдущие решения по данному вопросу, трибунал может «рассматривать их лишь как консультативные». Это подтверждает положение о том, что та или иная формулировка в том или ином приговоре может быть воспринята другим судом или трибуналом в зависимости от ее достоинств по его усмотрению.

Решение национальных судов принимались во внимание международными судами в том случае, если они содержали элементы международного характера.

В деле о заложниках (1948г.), например, решения национальных судов были восприняты как источники международного права.

В доктрине права существует точка зрения, что судебные решения следует рассматривать как косвенные источники международного права. Общепризнанно, что в международном праве любые судебные решения не создают прецедента.

Вместе с тем с соответствии со ст.38 Статута международного Суда судебные решения могут применяться судом в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

Таким образом, в международных отношениях многие вопросы могут быть решены с учетом прецедентов, под их влиянием появляются новые нормы международного права Лившиц Р.З. судебная практика как источник права. М. 2007

Международно-правовой обычай как источник международного частного права

Международно-правовой обычай – это длительно повторяемое в аналогичных условиях правило поведения, которое молчаливо соблюдается и признается субъектами международного частного права.

В соответствии со статьей 38 статута международного суда ООН обычай – это доказательство всеобщей практики, признанное в качестве правовой нормы

Пункт 1 статьи 5 ГК РФ дает нам определение обычаев делового оборота – это сложившаяся и широко применяемая в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, которые не предусмотрены законодательством, независимо от того зафиксированы ли они в каком-либо документе.

Пункт 3 статьи 28 закона о международном коммерческом арбитраже говорит о том, что третейский суд во всех случаях принимает решения соответственно с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применяемых к данной сделке обычаев делового оборота и обычаев международной торговли (международно-правовые обыкновения).

В отличие от международно-правового обычая международно-правовое обыкновение не является источником права и применяется только при условии, что эти обычаи известны сторонам и нашли свое отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой ссылки. На практике обыкновения используются в следующих случаях:

1. Когда это вытекает из договора заключенного сторонами

2. Когда к нему отсылает норма национального законодательства конкретного государства

3. Когда его применение основывается на положениях международного договора, регулирующего взаимоотношения сторон.

Судебный прецедент – это вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при разрешении аналогичных дел.

В качестве прецедента используется только мотивировочная часть решения суда, то есть обоснование почему суд пришел к каким-либо выводам.

Известно, что судебный прецедент является основой правовых систем в так называемых государствах общего права (англосаксонских странах – Великобритания, ряд штатов США, ЮАР, Австралия, ряд провинций Канады и другие). Однако эта форма права весьма распространена в ряде государств с континентальной системой права. Например, статья 1 Гражданского Кодекса Швейцарии указывает, что при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил бы если бы был законодателем, следуя при этом традиции и судебной практике. По англоамериканскому праву судебный прецедент может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. Сила прецедента не исчезает с течением времени, если только он не ошибочен или не становится противоречащим текущей действительности.

Существование судебного прецедента в РФ является спорным. С одной стороны, высшие судебные инстанции имеют право давать руководящие указания нижестоящим судам о том как необходимо разрешать те или иные дела. С другой стороны данные разъяснения не носят обязательного характера ни для каких органов за исключением нижестоящих судов.