Принцип аналогии закона в арбитражном процессе означает. Арбитражный суд кировской области. Институт аналогии и расширительное толкование правовых норм

Президент РФ Владимир Путин подписал Федеральный закон от 29 июня 2015 г. № 195-ФЗ " ".

Законом предусмотрена возможность применения в арбитражном судопроизводстве аналогии закона и аналогии права. Так, арбитражные суды в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе судопроизводства будут применять норму права, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы - действовать исходя из принципов осуществления правосудия в России (аналогия права). Соответствующая поправка внесена в

Напомним, сейчас возможность применения аналогии закона и права предусмотрена в рамках арбитражного судопроизводства лишь применительно к материально-правовым нормам (). Так, в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям арбитражные суды применяют аналогию закона или аналогию права. Применительно к процессуальным нормам институт аналогии закона и права не предусмотрен.

Аналогичная принятой норма закреплена в . Так, в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

Закон вступит в силу 11 июля 2015 года. Принятые меры направлены на повышение эффективности правосудия и унификацию гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства РФ.

Введение

Глава 1. История развития института аналогии и его значение 11

1.1 Понятия аналогии права и аналогии закона, их значение 11

1.2 Этапы развития и применения института аналогии в законодательстве и судебной практике 20

CLASS Глава 2. Аналогия как способ преодоления пробелов в гражданском и арбитражном процессуальном праве 5 CLASS 3

Глава 3. Соотношение института аналогии с другими правовыми явлениями 124

3.1 Институт аналогии и расширительное толкование правовых норм 124

3.2 Институт аналогии и субсидиарное применение правовых норм 133

3.3 Институт аналогии и судебный прецедент 143

Заключение 146

Список использованной литературы 152

Библиография 152

Нормативно-правовые акты. Судебная практика 163

Введение к работе

Актуальность темы исследования. Среди многообразия проблем, которые особенно остро стоят в настоящее время перед всей современной российской государственностью и правовой системой, выделяется проблема обеспечения их эффективности. В полной мере это касается и российской судебной власти, в том числе и тех ее ветвей, которые осуществляют гражданское судопроизводство. Поэтому сегодня действительно актуально не просто обеспечение доступности правосудия, а доступности именно к эффективному правосудию.

Именно с учетом этого сейчас очень важно осмыслить деятельность судов с той точки зрения, насколько ими реализуются те задачи, которые поставлены перед ними законодателем в соответствующих нормативных актах. Ибо только в результате этого мы можем получить более или менее объективную картину состояния гражданского судопроизводства в РФ, то есть, по сути, определить степень его эффективности.

Для обеспечения действительной эффективности правосудия, как известно, необходимо, чтобы суды, осуществляя правоприменительную деятельность, «работали» с правовыми нормами, регулирующими соответствующие общественные отношения, достаточно полно и системно. Здесь речь идет не только о материальном праве, но также и о праве процессуальном. Материальные нормы имеют своим главным назначением регулирование нормального возникновения, развития и прекращения социально значимых общественных отношений, процессуальные предназначены для обеспечения реализации материальных норм в случаях возникновения различных отклонений от нормального развития социально значимых общественных отношений и направлены на их защиту. Процессуальные нормы играют весьма важную роль в обеспечении

оптимальных условий правового регулирования, несут основную нагрузку нормативного способа упрочения законности, обеспечения прав, свобод и законных интересов граждан и организаций. Очевидно, что сегодня невозможно только по содержанию материальных отраслей права судить о демократичности правовой системы. Достаточно вспомнить советский период с Qro формально демократическим законодательством, провозглашением прав и свобод личности. Истинное лицо правовой системы, направленность ее на всемерное обеспечение и защиту прав и свобод личности определяется не столько их количеством, закрепленным в законодательстве, сколько реальностью и степенью надежности демократического механизма их осуществления.

Таким образом, одним из основных условий выполнения поставленных перед судебной властью задач является наличие идеального процессуального механизма. У судьи на столе должен лежать такой детализированный Гражданский процессуальный кодекс, который бы отвечал на все возникающие у него вопросы. К сожалению, разработчики, хотя и потратили на его создание семь лет, вместе с тем этот Кодекс имеет пробелы и противоречия, и не отвечает полностью потребностям правоприменителей.

В этой связи представляется возможным особо выделить вопрос о применении процессуальной аналогии. Ведь имея в своем арсенале этот важный правовой инструмент, суды способны преодолевать существующие пробелы процессуального регулирования. Законное и быстрое преодоление последних, на наш взгляд, важный резерв повышения эффективности правосудия.

Необходимо, чтобы в процессуальных законах содержался четкий ответ на вопрос о применимости процессуальной аналогии при осуществлении гражданской и арбитражной юрисдикции. В этой связи можно только приветствовать, что в статью 1 Гражданского процессуального кодекса РФ включена норма об аналогии процессуального закона и права.

Хотя, по нашему мнению, вопрос о введении аналогии в процессуальное; право далеко не однозначен и требует еще отдельного научного осмысления. Это связано с тем, что вся деятельность судов должна осуществляться на основе соблюдения законности и демократических принципов правосудия, обеспечивающих охрану прав и законных интересов граждан, общества и государства.

Аналогия в области процесса может быть опасна и впоследствии потребует более детальной проработки в законе. Длительное время реализуемая в частном праве, вряд ли следует широко и активно использовать ее в процессуальном праве. Правильное применение института аналогии служит важным средством укрепления законности, обеспечения прав и законных интересов граждан и организаций.

Многие ученые отмечают, что вопрос о применении процессуальной аналогии остается спорным и нуждается в дополнительном исследовании. В научной среде есть как сторонники, так и противники гражданско-процессуальной аналогии. Их высказывания нуждаются в сравнительном анализе и уточнениях.

Главная проблема института процессуальной аналогии заключается в том, что это довольно новый институт для гражданского процессуального права, не имеющий широкого применения при осуществлении правосудия. Он обречен лишь на редкое применение, поскольку такой способ решения проблемы на практике, вне сомнения, способен вызывать сложности, поскольку «средний судья» привык решать правовые вопросы, руководствуясь главным образом буквой закона.

Введение института аналогии в процессуальное законодательство создало почву для дискуссий, которые не утихают до последнего времени, что, например, показала Международная научно-практическая конференция на тему «Современная доктрина гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства: теория и практика»,

проходившая 20-23 октября 2004г. в г. Сочи. Многие участники конференции высказывались и «за», и «против» аналогии.

Все это свидетельствует об актуальности данной научной проблемы и необходимости ее всестороннего рассмотрения.

Степень разработанности темы. Проблема аналогии получила определенную разработку в общей теории права (С.С. Алексеев, С.Н. Братусь, Е.В. Васьковский, А.Б. Венгеров, В.Н. Карташов, В.В. Лазарев, В.И. Леушин, П.Е. Недбайло, А.С. Пиголкин, И.А. Покровский, А.Ф. Черданцев, И. Сабо и другие) и в некоторых отраслевых науках (В.И. Акимов, М. Амельченко, А.В. Ашихмина, М.И. Бару, А.А. Белкин, А.И. Бойко, Ю.С. Гамбаров, М.М. Гродзинский, Н.А. Громов, О.С. Иоффе, В.И. Каминская, М.А. Кауфман, Э.Ш. Кемулария, Ю.Д. Лившиц, С.А. Муромцев, И.Б. Новицкий, СВ. Поленина, М. Шаргородский, П.С. Элькинд, В.В. Ярков и другие).

В гражданско-процессуальном праве определенный вклад в проблему аналогии внесли М.Г. Авдюков, А.Т. Боннер, Л.А. Грось, В.М. Жуйков, К.И. Комиссаров, Е.М. Ломоносова, Е.Г. Лукьянова, И.М. Резниченко, Г.Д. Улетова, К.С. Юдельсон и другие.

Настоящая диссертация представляет собой исследование и разрешение теоретических и практически значимых проблем аналогии в гражданском судопроизводстве.

В настоящее время накоплен определенный практический материал, связанный с использованием института аналогии, который требует тщательного изучения, обобщения, необходимых выводов. Многие аспекты проблемы являются спорными, вызывают возражения, нуждаются в уточнениях. Не все, что было разработано раньше, укладывается в рамки современной практики. Следует также отметить, что процесс применения аналогии закона и аналогии права имеет свои особенности, отличается своеобразием. Это позволяет выявить некоторое новые черты и грани применения права вообще.

Предметом настоящего исследования выступают гражданско (арбитражно) - процессуальные нормы, постановления Пленума Верховного

Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, Конституционного Суда РФ, решения Верховного Суда РФ по гражданским делам, Высшего Арбитражного Суда РФ, судебная практика других судов, а также общепризнанные принципы и нормы международного права.

Цель исследования заключается в том, чтобы привлечь внимание к этому интересному и нужному правовому явлению, показать его объективную необходимость, значение, порядок, условия и пределы применения, дать некоторые рекомендации.

Требуется провести анализ юридических аспектов института аналогии в гражданском судопроизводстве и теоретических основ его применения.

Достижение данных целей связано с решением теоретических и научно-практических задач, в числе которых раскрытие сущности, понятия, значения и роли института аналогии в гражданском процессе, рассмотрение этого института в историческом, философском аспектах, раскрытие юридической сущности института процессуальной аналогии, его связи и отличий от родственных правовых институтов расширительного толкования, субсидиарного применения норм права, а также судебного прецедента.

Методологическую основу исследования составляет диалектико-материалистический метод. В работе использованы общие и частные методы научного исследования, в том числе социологический, статистический, логико-юридический, структурно-системный, сравнительно-правовой и другие. Теоретическую основу исследования составляют научные труды в области философии, логики, общей теории и истории права, конституционного права, гражданского права, уголовного процесса и науки гражданско-процессуального права.

Новизна диссертационного исследования. В диссертации впервые на монографическом уровне предпринята попытка определения сущности, места и роли института аналогии в гражданском судопроизводстве. Многие из аспектов и проблем применяемой аналогии, ранее не подвергались самостоятельному

изучению или являются недостаточно разработанными, либо требуют переосмысления, применительно к новым правовым условиям.

В работе детально рассмотрена сущность гражданско-процессуальной аналогии, ее взаимосвязь с такими родственными понятиями, как расширительное толкование, субсидиарное применение норм права, судебный прецедент.

Исследование пополняет теоретические достижения, касающиеся не только процессуальной аналогии, но и в целом гражданского процесса как науки. На основе результатов научного изучения гражданско (арбитражио) -процессуального законодательства и судебной практики выявлены проблемы, применения аналогии в деятельности суда. Для преодоления таких проблем в диссертации сформулированы предложения по совершенствованию гражданско (арбитражно) - процессуального законодательства и практики его применения.

В диссертации содержится комплекс положений, выводов и рекомендаций об условиях и пределах допустимости аналогии в гражданском процессе, трактуется сущность и значение гражданско-процессуальной аналогии. Разработанные положения в области применения процессуальной аналогии могут послужить ориентиром для определения главных направлений дальнейшего научного поиска.

Положения, выносимые на защиту:

1. Институт аналогии в гражданском процессуальном праве является объективно необходимым казуальным средством преодоления пробелов в праве. Он позволяет оперативно сгладить просчеты законодателя, обеспечить действие юридических норм в соответствии с требованиями развивающихся общественных отношений. Применение института гражданско-процессуальной аналогии обеспечивает более широкую судебную защиту и осуществление принципов гражданского судопроизводства.

2. Применение института аналогии в гражданском процессуальном праве- не противоречит принципу публичного права «запрещено все, что не разрешено Законом». Суд может совершать, в том числе и такие действия, которые не

предусмотрены Законом, за исключением тех случаев, когда применение процессуальной аналогии влечет ограничение права на судебную защиту либо нарушение принципов гражданского судопроизводства. Употребление аналогии не допускается также при применении обременении публично-правового характера.

3. Применение по аналогии закона институтов, преграждающих путь к дальнейшему движению дела, является допустимым, поскольку не противоречит положению статьи 46 Конституции РФ о праве граждан и организаций на судебную защиту, за исключением тех случаев, когда отказ в принятии искового заявления происходит, если в заявлении, поданном от своего имени, оспариваются акты, которые не затрагивают права, свободы или законные интересы заявителя, а также когда возврат искового заявления происходит, если истцом не соблюден установленный федеральным законом, для данной категории споров или предусмотренный договором сторон досудебный порядок урегулирования спора.

4. Применение института процессуальной аналогии в арбитражном процессуальном праве следует признать допустимым, поскольку возможность использования аналогии предусмотрена в отрасли гражданско-процессуального права, которая характеризуется единством подходов, близостью принципов и институтов с арбитражным процессуальным правом. Кроме того, применение процессуальной аналогии широко распространено в арбитражной практике.

5. Принятие нового Гражданского процессуального кодекса РФ вызывает необходимость пересмотреть сложившееся в юридической литературе положение о разграничении аналогии закона и субсидиарного применения норм права.

В соответствии с действующим законодательством под субсидиарным следует понимать такое применение правовых норм, когда определенные нормы не только регулируют отношения данной отрасли права, к которой они непосредственно принадлежат, но и осуществляют прямое регулирование отношений смежных отраслей права. Аналогия закона же применяется тогда,

когда отсутствует норма права, предусматривающая данное отношение, но существует такая, которая регулирует сходное отношение.

6. Различие между аналогией закона и расширительным толкованием права имеет принципиально важное теоретическое и практическое значение. Если при аналогии закона сходная норма применяется к отношениям, на которые она не была рассчитана законодателем, то при расширительном толковании закона норма применяется с отступлением от ее текстуального выражения, но все же в рамках правоотношений, которые имел в виду законодатель.

Теоретическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что впервые предпринята попытка комплексного исследования института аналогии в гражданском судопроизводстве. Теоретические выводы и положения диссертации могут пополнить потенциал гражданско-процессуальной науки. Содержащиеся в диссертации сведения теоретического и прикладного характера имеют значение для дальнейшего развития научного исследования аналогии в гражданском процессе, а также института аналогии в других отраслях права.

Практическая значимость диссертационного исследования. Результаты исследования могут быть использованы в правоприменительной деятельности участников гражданского судопроизводства; в правотворческой деятельности компетентных органов государства; а также в учебном процессе юридических заведений для усвоения сущности института аналогии в гражданском судопроизводстве.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского процесса Московской государственной юридической академии, где рецензировалась и обсуждалась.

Основные теоретические выводы и практические рекомендации диссертационного исследования нашли отражение в публикациях автора.

Структура работы подчинена логике исследования, его задачам, и состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованной литературы.

Понятия аналогии права и аналогии закона, их значение

Для начала выясним, что означает термин «пробел». В русском языке слово «пробел» имеет два значения. В прямом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, пропуск (например, в печатном тексте), в переносном - как упущение, недостаток. При этом упущение, характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток - как несовершенство, изъян, погрешность или неполное количество чего-либо.

П.Е. Недбайло справедливо отмечает, что «пробелы в праве нельзя отождествлять с неурегулированностью правом тех общественных отношений, которые не подлежат правовому воздействию»

Право регулирует определенную, четко ограниченную сферу общественных отношений, и пробелы права нужно искать внутри этой сферы, а не вне нее. Пробел права в собственном смысле слова имеет место, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено или предусмотрено не полностью.

Такое понимание пробела нашло поддержку и в других теоретико-правовых исследованиях. В частности, Я.Ф. Фархтдинов отмечает, что «о пробеле в праве можно говорить в тех случаях, когда отсутствует норма права в отношении вопросов, находящихся в сфере нормативно-правового регулирования или иначе, когда отношения, подлежащие по своей природе правовому регулированию, действующими нормами права не охвачены»3.

Решая вопрос о наличии пробела, не следует, на наш взгляд, рассматривать в качестве пробела ситуацию, когда сам законодатель в целях экономии при регулировании однотипных отношений оставляет некоторые из них без должного регулирования, ссылаясь на применение к этим отношениям норм права, регулирующих сходные отношения, либо когда решение того или иного вопроса законодатель отдает на усмотрение правоприменительного органа (ситуационные нормы - ст. 139, 146, 151, 159, 169 ГПК РФ и другие). Это - не пробел права, а сознательное допущение возможности исполнителю действовать инициативно, с учетом условий, места и времени.

Таким образом, пробелом в праве называется полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, смыслом и содержанием действующего законодательства.

Пробелом же в области гражданского процессуального права - является «неурегулированность либо недостаточная урегулированность конкретной нормой ГПК, либо иного источника гражданского процессуального права процессуальных отношении» .

В условиях строгого режима законности пробелы в праве в принципе нежелательны, представляют собой ненормальное явление, свидетельствуют об определенных недостатках правовой системы, об упущениях в нормативном регулировании. Чем меньше пробелов в действующем законодательстве, тем более оно совершенно, тем больше будет укрепляться законность. И наоборот, множество пробелов в развитой системе законодательства свидетельствует о ее несовершенстве, о низком технико-юридическом качестве принимаемых нормативных актов. Безусловно, нужно постоянно иметь в виду, что принятие нового закона требует тщательного изучения вопроса, научного обоснования окончательных выводов.

Проблема совершенствования законодательства всегда является актуальной для правовой науки и практики. Поэтому неверным, на наш взгляд, было бы утверждение, что право является безупречным, совершенным, поскольку каждая жизненная ситуация находит свое законодательное закрепление. Такое вряд ли возможно, поскольку жизненная практика всегда идет впереди статики нормы. В связи с этим при применении действующего законодательства в деятельности правоприменительных органов встречаются ситуации, которые не находят своего прямого урегулирования в законе, ином нормативном акте, или, говоря иными словами, суд в своей практике сталкивается с наличием пробела. И как следствие этого - суды вынуждены заниматься «правовосполнительной» деятельностью. Трудно представить беспробельное право, каким бы совершенным оно ни было. И.М. Резниченко3 придерживается мнения, что нет нужды в том, чтобы установленное право совпадало с правовой действительностью, и оно, в самом деле, во многих отношениях не совпадает с ней. Ибо не все действующее право действенно и не все действенное право выражено в писаных нормах, правовая действительность имеет самостоятельное значение рядом с правовым порядком.

Право в обществе призвано выступать в качестве стабилизирующего фактора, оно решает задачу регламентации общественных отношений на единых началах. Поэтому, как отмечает С.С. Алексеев, «оно не должно быть зыбким, неустойчивым, таким, когда бы оно в результате непрерывного правотворчества реагировало на все и всякие изменения общественных отношений, изменялось бы тотчас же, когда изменялись бы те или иные конкретные потребности социальной жизни.

Этапы развития и применения института аналогии в законодательстве и судебной практике

Процессуальное право как совокупность правовых норм, регулирующих юрисдикционную и иную охранительную деятельность специально уполномоченных государством органов, появляется лишь на сравнительно поздних этапах жизни человеческого общества, в XIX веке.

Однако сама деятельность по разрешению правовых споров (процедура) возникла уже на ранних этапах развития общества и права. Так, Г.В. Мальцев пишет: «Зарождение примитивных процессуальных форм, упорядочивающих конфликтную ситуацию спора, относится к весьма ранним стадиям человеческого общества» .

Механизмы устранения пробелов в праве на разных этапах правового развития можно условно разделить на две большие группы.

Во-первых, это передача спорных, неоднозначных и отсутствующих ситуаций на откуп судей и судов, которые могут, как руководствоваться определенными методологическими институтами, так и решать все, исходя из предельно общих принципов построения правовой системы страны.

Во-вторых, возможно создание центрального суверена, органа власти, который будет в краткий срок, знакомиться с неохваченными правом вопросами и давать свое решение, непреложно верное и истинное в последней инстанции.

Рассмотрим оба способа, смешивая при этом понятия молчания закона и-его неясности, в виду их крайней схожести.

Предварительно отметим, что проблема пробельности стоит перед правом с той поры, как вообще появился закон.

В Древний период правовое развитие не везде происходит прямолинейно и поступательно. Среди систем архаичного права (? - IX-XI вв.) особое внимание необходимо уделить римскому праву.

Римское право занимает в истории человечества совершенно исключительное место - оно пережило создавший его народ и дважды покорило мир19. Мастерски разработанное в деталях римское частное право явилось синтезом всего юридического творчества античного мира, а затем легло в качестве фундамента правового развития новых народов. Глубокое развитие римского частного права обусловило и соответствующее развитие гражданского процесса - «совместной деятельности сторон и органов судебной власти, направленной на разрешение споров о гражданских правах» .

Древнему миру принцип разделения властей не был известен, и долгое время судебное решение представляло собою акт непосредственного формулирования правовых норм: деятельность законодателя сливалась с судебною. Появление самостоятельных законов, изданных народом, de facto нисколько не уменьшало власти судебных органов хозяйничать в области объективного права. В Риме главное участие в формулировании права выпало, все-таки, на долю представителя судебной власти - претора и окружавших его юристов. Таким образом, в древности суд и формулирование права сначала сливались, а потом шли рука об руку. Вследствие этого юридическое мышление не знало такой сферы, где оно было бы принуждено не пользоваться полною свободою, и находилось бы в зависимости от высшего внешнего авторитета. Казалось бы, что поэтому и применение аналогии в древнее время должно было иметь за себя менее мотивов, чем в настоящее. Однако наблюдение над историей права показывает нам совершенно противное: умозаключение по аналогии представляло любимейшее средство древней юриспруденции, и в пользовании им она выходила далеко за границы, соблюдаемые в этом отношении юриспруденцией современною.

Служа той же цели, как и в настоящее время - расширению области применения существующих правовых норм, аналогия в древности имела своим источником самостоятельную потребность юридического мышления сохранять существующую систему права по возможности долго неизменяемою. Аналогия служила органом консерватизма, в одно и то же время оставляя ненарушимою форму объективного права и подводя под действие этой формы вновь нарождавшиеся жизненные отношения. Так как при этом не природа аналогии определяла пределы ее употребления и, следовательно, пределы консерватизма, а, напротив, этот последний обусловливал ее применение, то древняя аналогия, в отличие от современной представляла часто прием искусственный, употреблявшийся во что бы то ни стало и потому остававшийся верным самому себе не по существу, а только по форме. Но формы было достаточно. Она вполне обезоруживала робость древнего ума в творчестве новых понятий и принципов и давала ему средство не становиться вразрез с ходом жизни.

Когда в жизни возникало новое отношение, хотя и родственное со старыми, но не вполне тождественное с ними, тогда понятие, закованное в известную форму, не оказывалось способным растянуться; родство отношений могло чувствоваться, но не сознаваться. В силу чувства не отказывали вновь народившемуся отношению в защите, но объясняли эту защиту с точки зрения неизменяемости понятий, либо признавали новое отношение вполне тождественным со старыми и таким образом насильно вдвигали его в старую рамку; или же впадали в противоположную крайность, отрицая всякое родство нового отношения с прелсним, образовывая новые институты и понятия и отодвигая их в новую, совершенно независимую от старой, систему.

Институт аналогии и расширительное толкование правовых норм

Толкование норм права - мыслительный процесс, осуществляемый с использованием ряда приемов (способов), обеспечивающих уяснение действительного содержания нормы права или нормативного акта в целом.

Необходимость толкования вытекает из диалектики соотношения нормы права и действительности. Нормы права носят общий и абстрактный характер, что позволяет охватить регулированием если не бесконечное, то великое множество конкретных ситуаций, отношений, которые всегда отличаются друг от друга в том или ином аспекте. Разнообразие ситуаций порождает разнообразие вопросов юридического характера, ответы на которые призвано дать толкование. Особенности формулирования норм права (краткость, лаконичность, специальная терминология и т.п.), их смысловые связи с другими нормами, отсылки к иным нормам, а иногда и недостатки законодательной техники порождают необходимость толкования.

Особенность толкования как процесса познания определяется особенностями объекта познания (норм права). Нормы права не относятся к числу каких-либо материальных, вещественных объектов. Это объекты идеальные, объекты-мысли, заключенные в материальную языковую оболочку. Содержание норм права недоступно непосредственному восприятию с помощью органов чувств. Нормы права нельзя, например, увидеть; видны только знаки соответствующего языка, которые ничего не скажут субъекту, не знакомому с данным языком. Только мышление (опосредованное познание, оперирующее понятиями, суждениями, умозаключениями) может постигнуть смысл нормы права.

В ходе толкования интерпретатор рассуждает, умозаключает, опираясь на одни знания, выводит другие, отражающие содержание норм права.

Если толкование есть опосредованное познание, то через какие знания можно проникнуть, углубиться в содержание норм права, получить сведения, отражающие их смысл? Такими знаниями являются знания о внешних формах жизни, связях и опосредствованиях норм права. Во-первых, к числу этих форм и связей относится, прежде всего, языковая форма. Во-вторых, нормы права составляют часть правовой системы, каждая правовая норма проявляется в связях с другими нормами. Эти связи влияют на содержание норм права и знания, такие связи должны учитываться при толковании. В-третьих, нормы права имеют свой генезис (происхождение), знания о котором также используются при толковании. В-четвертых, нормы права реализуются в действиях, поведении субъектов.

Результат толкования характеризуется с точки зрения его объема. Объем толкования определяется его соотношением с текстуальным выражением (текстом) нормы. По объему толкование может быть буквальным, распространительным и ограничительным.

Толкование буквальное есть понимание и уяснение смысла норм закона в точном соответствии с его текстом. Данный вид толкования является наиболее распространенным на практике.

Ограничительное толкование норм права дается тогда, когда словесное содержание нормы уже ее истинного смысла. - В силу ч.2 ст.46 АПК РФ «при невозможности рассмотрения дела без участия другого ответчика арбитраэ/сный суд первой инстанции по ходатайству сторон или с согласия истца привлекает к участию в деле другого ответчика».

Очевидно, в данном случае речь идет о толі, что ходатайство должно быть подано обеими сторонами в процессе.

Арбитражный суд Воронежской области по иску ОАО «Связъстрой-1» к АОЗТ «Магдон» дал ограничительное толкование ч.2 ст.46 АПК РФ. В этом деле суд удовлетворил ходатайство ответчика о привлечении физического лица к участию в деле в качестве второго ответчика и прекратил производство по делуь\ Президиум ВАС РФ признал такой судебный акт соответствующим действующему законодательству134.

Стало быть, для привлечения к участию в деле второго ответчика достаточно ходатайства лишь одной стороны в споре. Этим суд ограничил буквальный смысл нормы ч.2 ст. 46 АПК РФ.

Статья 131 ГПК РФ определяет требования, предъявляемые к форме и содержанию искового заявления. Несоблюдение данных требований влечет оставление искового заявления без двиэюения (ст. 136 ГПК). В частности, истец должен указать доказательства, подтверждающие изложенные им обстоятельства. Однако ст.131 ГПК нельзя толковать буквально, поскольку это противоречило бы задачам гражданского судопроизводства и принципу объективной истины. В соответствии с названным принципом суд обязан, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон. Возникает вопрос, вправе ли судья оставить исковое заявление без двиэюения по мотиву неуказания доказательств, подтверждающих требование истца.

Институт аналогии и субсидиарное применение правовых норм

В дословном переводе с латыни субсидиарный (subsidiarius) означает «резервный, вспомогательный». Понятие субсидиарности в современной юридической литературе раскрывается различными авторами неоднозначно.

Одни авторы под субсидиарным применением норм права понимают дополнительное привлечение норм смежных отраслей права с целью преодоления пробела в той отрасли, к предмету регулирования которой относится общественное отношение. Тогда как аналогия закона применяется для преодоления пробелов в определенной отрасли права нормами той же отрасли. При этом нормы смежной отрасли могут быть использованы лишь постольку, поскольку соответствующие отношения в полной мере не регулируются данной отраслью, при наличии сходства этих отраслей права по предмету и методу регулирования.

Предложенный критерий разграничения аналогии закона и субсидиарного применения норм права, заключающийся в заимствовании нормы права из той же отрасли права или смежной отрасли права соответственно, следует признать неверным, поскольку ч.4 ст.1 ГПК РФ, регламентирующая условия применения аналогии закона, не конкретизирует, где должна содержаться норма, регулирующая сходные отношения, в ГПК РФ, АПК РФ, УПК РФ, ГК РФ, КоАП РФ или в других источниках права. Если мы применяем норму права из АПК РФ к неурегулированному отношению, возникшему в ходе гражданского судопроизводства, то по ч.4 ст.1 ГПК РФ происходит применение аналогии закона, а не субсидиарное применение нормы права.

В данном отношении интерес представляют следующие примеры из судебной практики.

ГПК РФ установил срок на обжалование судебных постановлений в суд надзорной инстанции - один год со дня их вступления в законную силу (ч.2 ст.37б). Однако Федеральный закон о введении его в действие не содержит указания, с какого времени исчислять срок на обоїсалование судебных постановлений, вступивших в законную силу до 01 февраля 2003г.: такэ/се со дня их вступления в законную силу либо со дня введения в действие ГПК? Есть все основания полагать, что в регулировании данного вопроса имеется пробел.

Сходные отношения регулирует АПК, который также установил срок на обэюалование судебных постановлений в порядке надзора, и Федеральный закон «О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», который ввел это правило в действие с 01 января 2003г. и предусмотрел, что срок на обжалование в порядке надзора судебных постановлений, вступивших в законную силу до этой даты, следует исчислять с 01 января 2003г. Следовательно, срок на обжалование постановлений судов общей юрисдикции, вступивших в законную силу до 01 февраля 2003г., надо исчислять аналогичным образом - со дня введения в действие ГПК, т.е. с 01 февраля 2003г142.

ОАО «Совфрахт» обратилось с иском к Центральному региональному управлению по валютно-экспортному контролю России о признании недействительным решения о взыскании штрафа.

Кассационная инстанция ФАС Московского округа, проверив материалы дела и обсудив доводы жалобы, пришла к выводу, что решение Арбитражного суда г. Москвы подлежит отмене.

Суд первой инстанции отклонил довод ответчика о нарушении истцом предусмотренного ст.268 КоАП РСФСР срока обжалования решения о наложении административного взыскания, указав, что этот срок установлен для подачи жалобы на постановление по делу об административном правонарушении в суд общей юрисдикции или в вышестоящий орган и не применяется в отношении исковых заявлений, подаваемых в арбитражный суд.

Вывод о неприменении положений ст.268 КоАП РСФСР является неверным, сделан без учета судебных актов Конституционного Суда РФ.

Матвеева, Олеся Владимировна

с. 1
АНАЛОГИЯ ЗАКОНА И ПРАВА.

Применение норм арбитражного и гражданского процессуального права по аналогии

Согласно утверждению А.А. Белкина, "аналогия в праве - это вообще искусство в том смысле, что она подразумевает выход мышления за рамки стандартизированного применения норм. Применение аналогии - это реализация особой юридической квалификации, способной черпать именно из всего арсенала права" (Белкин А.А. Аналогия в государственном праве // Правоведение. 1992. N 6. С. 18).
Понятие аналогии закона и аналогии права

В настоящее время существует множество определений аналогии закона и аналогии права.

Например, Чудинов А.Н. в Словаре иностранных слов русского языка (1910 г.) характеризует аналогию права, как «случаи, при решении которых, за недостатком ясных, законных постановлений, принимаются в основание как решения, так и законы, относящиеся к подобным обстоятельствам».
Из множества определений наиболее полно отражающим суть данных понятий представляется определение, данное Юридическим словарем, опубликованным на ресурсе dic.academic.ru

АНАЛОГИЯ ЗАКОНА - прием, используемый в ситуациях, когда отношения, по поводу которых возник спор, не урегулированы ни нормами гражданского права, ни соглашением (договором) сторон; вносит определенность во взаимоотношения участников конфликта. Применение закона по аналогии допускается при наличии следующих необходимых условий: а) отношение, по поводу которого возник спор, не урегулировано непосредственно нормами права или договором между сторонами; б) имеется законодательный акт, который регулирует сходные отношения и потому может быть применен к спорному случаю. Аналогия закона предусмотрена ст. 6 ГК РФ. Применение Аналогии закона в уголовном праве в демократических государствах строго запрещается. От Аналоги закона следует отличать законодательный прием отсылочного регулирования, когда в нормативном акте, регламентирующем определенное отношение, указывается, что тот или иной вопрос должен решаться в соответствии с конкретными нормами, регулирующими другой вид отношений.

АНАЛОГИЯ ПРАВА - применение к отношениям, не урегулированным нормами данной отрасли права, общих начал и принципов соответствующей отрасли права. Применяется в крайнем случае, при Невозможности использовать аналогию закона. Служит средством восполнения пробелов в праве. Недопустимо применение аналогии права в уголовных делах.
При применении аналогии закона или права существуют отличия в процессуальных (ГПК РФ, АПК РФ) и материальных нормах права (ГК, СК РФ и др.).

До принятия нового Гражданского кодекса РФ в 1994 г. понятия аналогии закона и права распространялись только на процессуальные правоотношения, поскольку основывалось на нормах Гражданского процессуального кодекса РФ, утвержденного Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г.

Часть 4 статьи 10 «Нормативные правовые акты, применяемые судом при разрешении гражданских дел» устанавливала следующее: «в случае отсутствия нормы права, регулирующей спорное отношение, суд применяет норму права, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)».
С принятием нового Гражданского кодекса РФ (ст. 6 ГК РФ) аналогия закона и аналогия права стала применяться не только в гражданско-процессуальном праве, но и в рамках материального права.

Сейчас данные понятия применяются в гражданской (ст. 6 ГК РФ), жилищной (ст. 7 ЖК РФ), семейной (ст. 5 СК РФ), гражданско-процессуальной (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ), арбитражно-процессуальной отрасли права (ч. 6 ст. 13 АПК РФ). Однако уголовное право содержит прямой запрет на применение юридических аналогий (ч. 2 ст. 3 УК РФ). В земельном же, трудовом, налоговом, административном законодательстве об аналогии не упоминается.
Остановимся подробнее на применении аналогии закона и права в процессуальном праве.
Недопустимо или необходимо?

Вопрос о применении аналогии в процессуальном праве всегда являлся спорным. При этом мнения корифеев юридической мысли колебались от резко отрицательного до обоснованной необходимости.

Например, М.Т.Авдюков считал аналогию в процессуальном праве недопустимой, противоречащей принципу законности, полагая, что суд может совершать только такие действия, которые предусмотрены законом; неопределенность в компетенции суда может породить произвол (Авдюков М.Т. Принцип законности в гражданском судопроизводстве. – М., 1970. С. 177-179). В.В. Лазарев, в свою очередь, считал аналогию в процессуальном праве допустимой (Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения . – М., 1974. С. 158-183), а А.Т. Боннер отмечал, что на практике необходимость в применении норм процессуального права по аналогии время от времени возникает (Боннер А.Т. Установление обстоятельств гражданских дел. – М.: Городец, 2000. С. 104-105). В.М. Жуйков считает, что применение процессуального законодательства по аналогии вызвано реальными потребностями и «…способствует достижению важнейшей цели правосудия – обеспечению защиты прав заинтересованных лиц» (Жуйков В.М. Проблемы гражданского процессуального права. – М.: Городец-издат, 2001. С. 71).
Автор статьи придерживается мнения, что применение аналогии в гражданском и арбитражном судопроизводстве не только возможно, но и необходимо, но только в исключительных случаях, когда действительно отсутствуют нормы, регулирующие применяемые правоотношения. При этом, недопустимо нарушение прав каких-либо лиц, как участвующих, так и не участвующих в деле. Например, нельзя применять по аналогии к одним лицам норм, устанавливающих санкции или возлагающих какие-либо обязанности в отношении не их, а других лиц.

Аналогия закона и аналогия права в гражданском и арбитражном судопроизводстве необходима при выработке судом не урегулированных законодательством процедур рассмотрения каких-либо категорий дел, не укладывающихся в общую процедуру .
Применение аналогии закона и права в гражданском судопроизводстве

На сегодняшний день суды различных уровней судебной системы, используя предоставленное ч. 4 ст. 1 ГПК РФ право, обращаются к аналогии в сфере процессуальных отношений, поскольку судебное решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на использовании в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (Постановление Пленума ВС РФ от 19.12.2003 N 23 "О судебном решении" // Бюллетень ВС РФ. 2004. N 2).
Например, Ленинский районный суд г. Барнаула в процессе рассмотрения заявления гражданина М., обжаловавшего действия администрации Ленинского района г. Барнаула, Администрации г. Барнаула и МУП ДЕЗ N 1 Ленинского района, установил наличие спора о праве. Поскольку в гл. 25 ГПК РФ отсутствует специальная норма относительно подобной ситуации, то суд применил положение ч. 3 ст. 263 гл. 27 ГПК РФ по аналогии закона и оставил заявление без рассмотрения (дело № 2-2219/2006 // Архив Ленинского районного суда г. Барнаула).

Другим примером является ситуация, когда до начала рассмотрения дела по существу Президиумом ВС РФ заместитель Председателя ВС РФ А.И. Карпов обратился с письменным ходатайством об отзыве представления о пересмотре решения Губкинского районного суда Белгородской области от 12 августа 2002 г. по гражданскому делу по заявлению Р. о признании права собственности на недвижимое имущество, поданному в порядке ст. 389 ГПК РФ. Поскольку гл. 41 ГПК РФ не содержит нормы, предусматривающей возможность и последствия такого отзыва, то Президиум ВС РФ в Постановлении Президиума ВС РФ от 17.05.2006 № 42пв05 "Надзорное производство по делу о признании права собственности на недвижимое имущество прекращено, поскольку представление о пересмотре судебного решения отозвано до рассмотрения дела по существу лицом, подавшим его" применил по аналогии закона правила статей 380 и 390 ГПК РФ, регулирующие сходные отношения, и оставил представление без рассмотрения.

Следует подчеркнуть, что ВС РФ в указанном Постановлении санкционирует применение тех или иных норм ГПК РФ по аналогии.
В п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 24.06.2008 № 12 "О применении судами норм Гражданского процессуального кодекса РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции" указано, что если субъект не является лицом, имеющим право подачи кассационной жалобы, то судья отказывает в ее принятии. Поскольку в гл. 40 ГПК РФ "Производство в суде кассационной инстанции" отсутствует норма, регулирующая отказ в принятии кассационной жалобы , то ВС РФ применил нормы ст. 134 ГПК РФ по аналогии закона и распространил их действие на кассационную проверку. С учетом чего установил, что на определение судьи об отказе в принятии кассационной жалобы, представления могут быть поданы частная жалоба или представление прокурора с соблюдением правил ч. 2 ст. 337 ГПК РФ.
Применение аналогии закона и права в арбитражном судопроизводстве

В отличие от гражданского, в арбитражном судопроизводстве основная проблема связана с тем , что среди положений действующего АПК РФ отсутствует норма, корреспондирующая с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ и предусматривающая применение норм АПК РФ по аналогии. В связи с чем неясно: это сознательный подход законодателя или пробел в законодательстве? Позиции ученых по данной проблеме разделились

Так, В.Ф. Яковлев исключил возможность применения аналогии в арбитражном судопроизводстве. Э.М. Мурадьян, критикуя АПК РФ 2002 года, указывает, что алгоритм процессуальных действий в нормах АПК РФ не определен с той степенью детализации и точности, как это сделано в ГПК РФ. Поэтому отсутствующие (подразумеваемые, но не прописанные в АПК РФ) процедуры могут восполняться, исходя из положений ч. 6 ст. 13 АПК РФ, по аналогии закона, прежде всего норм ГПК РФ (Мурадьян Э.М. Арбитражный процесс: Учеб.-практ. пособие. М., 2004. С. 145)
По мнению автора статьи, учитывая, что арбитражные суды и суды общей юрисдикции, разрешая гражданские споры, действуют в рамках одного гражданского судопроизводства (ст. 118 Конституции РФ) , в использовании аналогии в арбитражном процессуальном праве нарушений не усматривается, поскольку законодатель напрямую не урегулировал данный вопрос, вместе с тем не установил и запрета .
Судебная арбитражная практика не изобилует примерами использования норм АПК РФ по аналогии. Однако подобная судебная практика существует.

Например, по одному из дел ответчиком ООО "Т." заявлено ходатайство об оставлении апелляционной жалобы без рассмотрения ввиду того, что жалоба подписана неуполномоченным лицом. Проверив представленные ответчиком документы, суд установил: на момент подачи жалобы произошла смена генерального директора общества. При указанных обстоятельствах суд применил по аналогии п. 7 ч. 1 ст. 148 АПК РФ и оставил апелляционную жалобу без рассмотрения (Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2004 по делу N А40-45760/03-65-248 // СПС "КонсультантПлюс").
Применение межотраслевой юридической аналогии

Необходимо учитывать, что аналогия закона допустима не только при использовании норм одной отрасли права, но и при применении норм смежных (родственных) отраслей (С.С. Алексеев называет такое применение норм субсидиарным применением или "межотраслевой аналогией" (Алексеев С.С. Указ. соч. С. 552)): гражданского процессуального, арбитражного процессуального и административного процессуального права в будущем, поскольку все эти отрасли действуют по общим принципам, а это является основополагающим при использовании механизма аналогии.

Приведем пример применения межотраслевой аналогии закона.

Так, рассмотрев в порядке надзора дело, ВС РФ установил: судебные инстанции при толковании ст. 443 ГПК РФ исходили из того, что поворот исполнения решения суда может быть произведен лишь в том случае, если судебное постановление вынесено в форме решения, оно исполнено, в последующем отменено и по делу вынесено новое решение, которым в иске отказано , либо определение, заканчивающее производство по делу. Поскольку заявители просили о повороте исполнения определения суда об обеспечении иска, то оснований для удовлетворения заявления суд не нашел. Однако Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ применила по аналогии закона п. 1 ст. 325, ст. 15 АПК РФ и указала, что норма права, регулирующая сходные правоотношения, не ограничивает возможности поворота исполнения судебного акта, исходя из его формы. Данное обстоятельство явилось основанием для отмены состоявшихся по делу постановлений и для направления дела на новое рассмотрение (Определение ВС РФ от 13.01.2006 N 55-В05-11 // СПС "КонсультантПлюс").
Таким образом, при осуществлении правосудия по гражданским делам суды общей юрисдикции могут по аналогии применять нормы арбитражного процессуального права. Например, ГПК РФ, установив срок на обжалование судебных постановлений в суд надзорной инстанции – один год со дня их вступления в законную силу, не определил порядок исчисления данного срока для постановлений, вступивших в законную силу до введения в действие ГПК РФ . Данный пробел был преодолен Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с приятием и введением в действие ГПК РФ». В нем говорилось, что поскольку сходное отношение урегулировано ФЗ «О введении в действие АПК РФ», в гражданском судопроизводстве необходимо применить по аналогии соответствующую норму этого закона. Данная норма определила, что срок на обжалование в порядке надзора судебных постановлений, вступивших в законную силу до даты введения в действие АПК РФ, следует исчислять с 1 января 2003 г. Таким образом, как указал Верховный Суд РФ, срок на обжалование решений, не вступивших в законную силу до введения в действие ГПК, необходимо исчислять с 1 февраля 2003 г., то есть с даты введения в действие ГПК.

Считаем также возможным применение норм гражданского процессуального права арбитражными судами при осуществлении правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности посредством использования аналогии закона.

Поскольку АПК РФ не предусматривает применение аналогии закона и аналогии права, такая возможность при наличии неурегулированных вопросов в процессуальном праве следует при использовании по аналогии п. 4 ст. 1 ГПК.

Как следует из Определения Конституционного Суда РФ от 3 октября 2006 г. № 408-О, если арбитражный суд, которому подсудно дело, является стороной спорного материального правоотношения и потому не вправе разрешать по делу любые вопросы, относящиеся к осуществлению по нему правосудия, арбитражным судам надлежит исходить из того, что предусмотрено в нормах гражданского процессуального законодательства, регулирующего аналогичные правоотношения, а именно вопрос о передаче дела в другой суд может быть разрешен лишь вышестоящим судом.

В арбитражном процессе по аналогии закона возможно применение порядка допроса свидетеля, в том числе несовершеннолетнего (ст. 177, 179 ГПК РФ), порядка воспроизведения и исследования аудио или видеозаписи (ст. 185 ГПК РФ).
Выводы и предложения

По мнению автора статьи, относительно арбитражного судопроизводства с целью единообразного регулирования однородных по своей природе отношений (арбитражных и гражданских процессуальных) необходимо использовать тождественные модели и правила. Это порождает необходимость внесения в АПК РФ нормы, предусматривающей применение в арбитражном судопроизводстве аналогии права и аналогии закона.
Проблема применения процессуальной аналогии в общем состоит в том, что без разъяснения вышестоящих судов (ВС РФ, ВАС РФ) суды нижестоящего уровня осторожно используют данный механизм. Объясняется это тем, что аналогия граничит с такими категориями, как "судебное усмотрение", "толкование норм права", "общая и специальная норма", "мнимые пробелы", соотнесение которых требует от судьи наличия определенных навыков и высокой степени профессионализма.

Поэтому автор статьи, несмотря на необходимость применения юридической аналогии на практике, придерживается того мнения, что толкование содержания норм, не имеющих закрепления в нормах ГПК и АПК РФ, должно быть официальным, и его необходимо реализовать в форме разъяснений ВС РФ и ВАС РФ.
Однако следует все же отметить, что в законотворческой деятельности следует стремиться к достижению стопроцентной беспробельности законодательных актов, которая должна ликвидировать и применение юридической аналогии, и все проблемы и вопросы, связанные с ее применением .
с. 1

ГРАЖДАНСКИЙ И АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2009. № 4 (21). С. 142-148.

© Т.С. Этина, 2009 УДК340.132.6:347.9

ИНСТИТУТ АНАЛОГИИ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА В ПРАВОПРИМЕНЕНИИ THE INSTITUTE OF PROCEDURAL LAW ANALOGY IN THE LAW ENFORCEMENT

Т.С. ЭТИНА T.S. YETINA

Анализируются теоретические и практические проблемы применения аналогии процессуального права в гражданском судопроизводстве. Рассматривается значение общих принципов правосудия при вынесении решения по делу с использованием аналогии права.

Theoretical and practical problems of application of legal procedure law analogies in civil legal procedure is analyzed in the article. The author examines the significance of justice general principles when pronouncing judgment with application of law analogy.

Ключевые слова: гражданское судопроизводство, принципы правосудия, процессуальная аналогия, аналогия закона, аналогия права.

Key words: civil legal procedure, principles of justice, procedure analogy, analogy of low, lawanalogy.

Законодательное закрепление применения процессуальной аналогии в гражданском судопроизводстве подвело черту в многолетней дискуссии по вопросу о допустимости разрешения процессуальных вопросов путем применения аналогии закона или аналогии права. Согласно ч. 4 ст. 1 ГПК РФ в случаях отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникающие в ходе производства по гражданскому делу, суд применяет норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действует исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

Вместе с тем практическая реализация данного законодательного положения показывает, что со временем проблема применения процессуальной аналогии в гражданском судопроизводстве не становится менее сложной. Введение института аналогии в процессуальное законодательство создало почву для новых дискуссий среди ученых и практиков. Особенно остро стал обсуждаться вопрос о том, нарушается ли законность при

использовании механизма процессуальной аналогии или её применение укладывается в рамки режима законности.

Законность деятельности суда по использованию механизма процессуальной аналогии стала предметом обсуждения в Конституционном суде РФ по жалобе гражданина Ю.Н. Миронова на нарушение его конституционных прав ч. 4 ст. 1 ГПК РФ. В своей жалобе в Конституционный суд РФ Ю.Н. Миронов оспаривал конституционность ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, допускающей, по его мнению, произвольное применение закона судом и тем самым нарушающей его право на судебную защиту. Из представленных заявителем в суд материалов следует, что в ходе рассмотрения заявления гражданина Ю.Н. Миронова, обжаловавшего действия администрации Советского района г. Брянска, администрации г. Брянска и МУП «РКЦ ЖКХ города Брянска», Советский районный суд г. Брянска установил наличие спора о праве и, руководствуясь ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, применил по аналогии ч. 3 ст. 263 ГПК РФ и оставил заявление без рассмотрения. В своем

определении Конституционный суд указал, что применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений. Закрепление подобного права в

ч. 4 ст. 1 ГПК РФ вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, поскольку невозможность применения норм права по аналогии при наличии неурегулированных отношений привела бы к невозможности защиты прав граждан и, в конечном итоге, к ограничению их конституционных прав. При применении такого рода аналогии суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона. Таким образом, норма ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, направленная на реализацию задач гражданского судопроизводства по правильному и своевременному рассмотрению и разрешению гражданских дел (ст. 2 ГПК РФ), не может рассматриваться как нарушающая конституционное право заявителя на судебную защиту .

Положения, содержащиеся в данном Определении имеют исключительную значимость. По существу Конституционный суд РФ защитил конкретную правовую норму, выразив свою позицию однозначно: применение аналогии в гражданском судопроизводстве согласуется с принципом законности. С принятием данного определения Конституционного суда вопрос о соблюдении законности при применении процессуальной аналогии получил новое звучание. Ранее свою позицию по данному вопросу обозначил Пленум Верховного суда РФ в своем Постановлении от 9 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» . Так, в п. 2 Постановления Пленум дает толкование законности и обоснованности судебного решения. «Решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (ч. 4 ст. 1, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ)».

После законодательного закрепления института процессуальной аналогии в ГПК РФ

он стал объектом исследования таких авторов, как М. Алиэскеров , Г.Д. Улетова , В.А. Божок , Д.А. Туманов . В своих работах они рассматривают комплекс взаимосвязанных теоретических и практических вопросов, в той или иной мере касающихся проблем института процессуальной аналогии. Однако следует заметить, что их теоретические выводы и предложения связаны, в основном, с аналогией процессуального закона либо ориентированы в целом на институт процессуальной аналогии как единый институт. В актах высших судебных органов прослеживается такой же односторонний подход.

Заслуживает внимания и тот факт, что законодательное закрепление применения аналогии процессуального закона в гражданском судопроизводстве в целом воспринято положительно и теорией, и практикой. В юридической литературе приводятся многочисленные случаи применения судами аналогии закона как способа преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве. И далеко не однозначное отношение вызывает аналогия процессуального права. Так, В.В. Бутнев считает допущение аналогии процессуального права ошибкой законодателя. Свое мнение он обосновывает тем, что в «отличие от гражданских материальных отношений в процессе допустимы только действия, предусмотренные процессуальным законом. Поэтому у суда для совершения процессуального действия должен быть определенный ориентир - норма ГПК, регулирующая сходные отношения» . Ставит под сомнение целесообразность введения в ГПК РФ нормы, закрепляющей применение аналогии процессуального права (равно как и аналогии процессуального закона) А. Власов, мотивируя тем, что процессуальный механизм должен быть детально разработан самим законодателем. К тому же это нередко приводит к судебным ошибкам и произволу . М.Ш. Пацация, приветствуя включение в ГПК РФ нормы об аналогии процессуального закона и права, в то же время считает, что вопрос о введении аналогии процессуального права (а не только аналогии закона) далеко не однозначен и требует ещё отдельного научного осмысления .

В практике судов имеют место лишь единичные случаи принятия решения с ис-

пользованием аналогии процессуального права. Можно утверждать, что институт аналогии процессуального права является в настоящее время скорее гипотетическим, нежели действующим и активно используемым на практике.

При этом нужно признать, что правоприменитель не всегда проводит различие между аналогией процессуального закона и аналогией процессуального права. Так, в решениях судов встречаются указания на конкретные статьи закона, которые подлежат применению, но при этом суд называет это «аналогией права».

Проиллюстрируем это на конкретном примере. 25 ноября 2004 г. судебная коллегия по гражданским делам Петропавловск-Камчатского областного суда рассмотрела дело по частной жалобе адвоката П. на определение Петропавловск-Камчатского городского суда, которым ему было отказано в удовлетворении заявления об оплате труда в размере 360 руб. за участие по назначению суда (в порядке ст. 50 ГПК РФ) в качестве представителя по делу по заявлению Камчатского областного психоневрологического диспансера о принудительной госпитализации гражданина. Отказывая в удовлетворении заявления адвоката П. суд первой инстанции указал, что у суда отсутствуют законные основания для присуждения расходов на оплату услуг адвоката со стороны, не являющейся в данном случае обязанной. Кроме того, по утверждению суда, право требования возмещения расходов на оплату услуг принадлежит непосредственно адвокатскому образованию, а не самому адвокату, который является членом данного образования.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Петропавловск-Камчат-ского областного суда определение суда первой инстанции было отменено. Кассационная инстанция, отменяя определение суда первой инстанции, исходила из того, что ст. 50 ГПК РФ, предусматривающая участие адвоката в качестве представителя ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях - новация в гражданском процессуальном законодательстве, направленная на обеспечение конституционного права граж-

дан на бесплатную юридическую помощь. Между тем законодатель, введя эту норму в действие, сходную с нормой о бесплатном оказании юридической помощи, существующей в уголовно-процессуальном законодательстве, процедуру оказания бесплатной юридической помощи по гражданским делам не определил. В то же время в гражданском процессе допускается аналогия закона и права (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ), что соответствует выполнению задач гражданского судопроизводства по эффективной защите нарушенных прав. Согласно ст. 50 УПК РФ в случае, если адвокат участвует в производстве предварительного расследования или судебном разбирательстве по назначению дознавателя, следователя, прокурора или суда, расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета. Федеральным законом от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» предусмотрено, что размер и порядок компенсации адвокату, оказывающему юридическую помощь бесплатно, устанавливается Правительством РФ. В соответствии с уголовнопроцессуальным законодательством РФ и во исполнение ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» Правительство приняло Постановление от 4 июля 2003 г. № 400 «О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокуратуры и суда». В соответствии с этим постановлением Приказом Минюста РФ и Минфина РФ от 6 октября 2003 г. № 257/89 был утвержден «Порядок расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия прокурора или суда, в зависимости от сложности уголовного дела». Таким образом, суду первой инстанции необходимо было учесть названные правовые нормы и применить аналогию права, что вполне допустимо в отсутствие механизма реализации положений ст. 50 ГПК РФ . Представляется, что в данном случае имело место применение норм иной отраслевой принадлежности для регулирования гражданских процессуальных отношений в порядке межотраслевой аналогии.

Практика выявила и другой недостаток: разрешение процессуального вопроса со ссылкой в решении суда на применение аналогии материального права. Так, например, 13 апреля 2006 г. Санкт-Петербургский городской суд рассмотрел заявление А.И. Орлова и Е.Л. Шестакова об оспаривании законности отдельных положений статей Закона Санкт-Петербурга от 15 июня 2005 г. № 252-35 «О выборах депутатов Законодательного собрания Санкт-Петербурга». В ходе судебного разбирательства выяснилось, что на заседании Законодательного собрания Санкт-Петербурга 12 июня 2006 г. приняты в первом чтении изменения в оспариваемый закон. Эти изменения согласуются с требованиями заявителей, в связи с чем представитель ответчика заявил ходатайство о целесообразности приостановления производства по делу до завершения законотворческого процесса тем органом, в компетенцию которого это входит. В связи с тем, что ГПК РФ (ст. 215, 216) не содержат возможности приостановить производство по делу до завершения законотворческого процесса теми органами государственной власти, в чью компетенцию это входит и которые уже находятся в процессе приведения норм закона в соответствие с федеральным, суд счел обоснованным и необходимым применить аналогию права. Как следует из определения Санкт-Петербургского городского суда, такая возможность предоставлена суду п. 3 ст. 11 ГПК РФ. Применение аналогии права позволяет суду приостановить производство по делу, исходя из общих начал и смысла законодательства, а также принципов разумности и справедливости .

Тем самым суд ошибочно применил п. 3 ст. 11 ГПК РФ, закрепляющую аналогию в материальном праве, распространив её действие на сферу процессуальных отношений. К тому же возложение на суд контрольных полномочий в отношении осуществляемой в публично-правовой сфере деятельности властных органов и должностных лиц и необходимость обеспечить реальное восстановление нарушенных прав заявителей дают основание утверждать, что приостановление производства по делу в данном случае было недопустимо.

В свете изложенного уместно задать ряд вопросов: с чем связано осторожное и даже

отрицательное отношение отдельных ученых и практиков к законодательному закреплению аналогии процессуального права? Почему применение аналогии процессуального права является довольно редким явлением в деятельности общих судов и мировых судей. И как можно объяснить, казалось бы, столь очевидные ошибки в её применении?

Представляется, что это обусловлено рядом причин. Во-первых, законодательное закрепление аналогии процессуального права меняет роль и значение принципов правосудия. В юридической литературе к характеристикам принципов гражданского процессуального права традиционно относят ряд положений: 1) принципы отражают особенности данной отрасли права; 2) принципы являются ориентиром в нормотворческой деятельности при совершенствовании гражданского процессуального законодательства; 3) принципы позволяют суду обеспечить правильное понимание и толкование норм гражданского процессуального законодательства .

В настоящее время, с учетом права суда (судьи) применять аналогию процессуального права, т. е. действовать исходя из принципов осуществления правосудия в РФ (ч. 4 ст. 1 ГПК), принципы гражданского процессуального права «могут выступать в качестве непосредственного регулятора», рабочего инструмента «гражданского процессуального регулирования отношений, возникших в связи с рассмотрением судами общей юрисдикции гражданских и иных юридических дел» .

Таким образом, принципы правосудия самым непосредственным образом участвуют в регулировании правовых отношений, как и сами нормы права. Отсюда следует, что при отсутствии нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе производства по гражданскому делу, и нормы, регулирующей сходные отношения, принципы правосудия могут выступать в качестве источника гражданского процессуального права. В свою очередь, регулятивная роль принципов правосудия требует от законодателя более четкого, ясного нормативного выражения их формы и сущности. Однако нужно признать, что далеко не все принципы осуществления правосудия раскрыты в виде определенных нормативных правил в тексте процессуального закона. В основном как

нормы-принципы сформулированы так называемые организационно-функциональные

(судоустройственные) принципы, получившие первичное закрепление в Конституции РФ. Например, осуществление правосудия только судом (ч. 1 ст. 118 Конституции, ст. 5 ГПК РФ); независимость судей (ч. 1 ст. 120 Конституции, ст. 8 ГПК РФ); равенство всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции, ст. 6 ГПК РФ); гласность судебного разбирательства (ч. 1 ст. 123 Конституции, ст. 10 ГПК РФ); состязательность и процессуальное равноправие сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции, ст. 12 ГПК РФ); непосредственность, устность и непрерывность судебного разбирательства (ст. 157 ГПК РФ). Что же касается большинства функциональных принципов, то их существование выводится из анализа содержания отдельных правовых норм и институтов (например, законность, доступность судебной защиты, объективная истина, диспозитивность, процессуальная экономия).

При отсутствии четких законодательных установок не избежать разночтения при определении состава принципов правосудия и выделении их характерных черт. Подтверждение тому - непрекращающиеся дискуссии на страницах юридической печати по вопросу о составе принципов гражданского процессуального права. При этом почти каждый автор предлагает свой набор - перечень принципов, исчерпывающих систему, и свое видение конкретных принципов. При таком положении значительно усложняется деятельность правоприменителя. Если при применении аналогии закона отыскивается уже существующее нормативное правило, регулирующее сходное отношение, то аналогия права предполагает поиск основополагающих положений, в соответствии с которыми нормативно регулируются общественные отношения, и выяснение их сущности. В процессе рассмотрения гражданского дела судья через личное восприятие оценивает не только факты и обстоятельства гражданского дела, поведение каждого участника процесса, но также принципы и нормы права, которым он должен следовать. Надо полагать, что при существовании неясных, неоднозначных, противоречивых нормативных положений, выдаваемых за общие принципы правосудия,

не каждый судья возьмет на себя смелость разрешить дело на основе их применения. К тому же неверное, незавершенное представление о принципах правосудия создает большие возможности для совершения судебной ошибки. Поэтому следует признать, что разрозненность и неоформленность самих общих начал, играющих роль принципов правосудия, является основным сдерживающим фактором принятия судами решения посредством аналогии права.

Во-вторых, режим законности диктует ряд требований к применению аналогии процессуального права. В частности, необходимость применения аналогии процессуального права должна быть обоснована и подтверждена доводами суда, изложенными в мотивировочной части судебного решения, со ссылкой на примененные принципы осуществления правосудия и раскрытием их содержания. Содержание любого правоприменительного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, должно быть понятно лицам, заинтересованным в его решении, особенно при нестандартном случае. Однако, как показывает практика, обосновывая свое решение, применяя принципы, суды не дают четкого обоснования в мотивировочной части решения каждого использованного принципа применительно к обстоятельствам дела, ограничиваясь лишь общим указанием принципа, не раскрывая его содержание. В результате, порой невозможно установить связь между использованием определенного принципа и решением по существу конфликта между спорящими сторонами. Содержание судебного решения становится загадкой для лиц, участвующих в деле, что затрудняет возможность проверить правильность применения принципа к конкретной ситуации.

Складывающаяся таким образом практика, на наш взгляд, обусловлена отсутствием каких-либо предписаний по данному вопросу в самом процессуальном законе (ч. 4 ст. 198 ГПК РФ). Часть 4 ст. 198 ГПК РФ, раскрывающая требования к содержанию мотивировочной части судебного решения, ориентирована на стандартную ситуацию вынесения судебного решения, не связанную с преодолением пробелов в правовом регулировании процессуальной деятельности.

Пленум Верховного суда РФ в своем постановлении от 9 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» (п. 4) также дает разъяснения по вопросам применения ст. 198 ГПК РФ без учета того, что новый процессуальный закон допускает возможность применения аналогии процессуального закона и права. Следуя законодательной позиции, авторы многочисленных комментариев ГПК РФ также освещают данный вопрос без какой-либо дополнительной аргументации.

В этой связи заслуживает внимания предшествующий исторический опыт развития института процессуальной аналогии. В советской юридической практике аналогия права применялась довольно широко, особенно в первые годы советской власти, когда отсутствовали законодательные акты. Так, согласно ГПК РСФСР 1923 г. суд был обязан разрешать дела на основании действующих узаконений и распоряжений Рабоче-крестьянского правительства, а также постановлений местных органов власти, изданных в пределах предоставленной им компетенции (ст. 3). В соответствии со ст. 4 названного кодекса «за недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой Рабоче-крестьянского правительства». При этом в постатейных материалах указывалось, что в случае необходимости разрешения спорного вопроса на основании общих начал советского законодательства и общей политики Рабоче-крестьянского правительства, суд должен, не ограничиваясь только ссылкою на эти основания, подробно изложить в решении, на какой именно общей политике правительства он основывает свое решение, так как без этого подробного изложения решение остается голословным, т. е. необоснованным, при полной невозможности проверить правильность таких общих ссылок .

Таким образом, выводы, изложенные в мотивировочной части решения, принятого с использованием аналогии процессуального права, должны быть обоснованы и аргументированы таким образом, чтобы не было оснований для дальнейшей отмены судебного акта вышестоящей инстанцией. Соответствующее требование должно быть прямо закреплено в процессуальном законе.

С учетом данного обстоятельства включение в кодексы перечня положений, учреждаемых принципами, выглядит оправданно: «сразу же провозглашаются основополагающие положения, в соответствии с которыми нормативно регулируются общественные отношения и снимаются разночтения характерных черт (принципов) нормативного регламента» . Данная идея получила практическое воплощение посредством прямого закрепления основных начал (принципов) в ряде кодексов - Гражданском (ст. 1), Семейном (ст. 1), Земельном (ст. 1), Жилищном (ст. 1) и др. Значение такого законодательного решения исключительно важно с точки зрения применения аналогии материального права. Законодательно закрепленные принципы служат нормативным ориентиром: могут непосредственно применяться при регулировании общественных отношений, входящих в предмет данных материальных отраслей права.

В качестве резюмирующей части следует отметить, что незначительное распространение на практике аналогии процессуального права не может служить основанием к принципиальному отказу от её применения. С точки зрения соблюдения процессуальных гарантий участников процесса значение имеет не степень распространенности данной формы юридических аналогий, а правильность её применения. К тому же в основе её применения лежат причины объективного характера: законодатель своевременно не отреагировал на появление новых и изменение существующих общественных отношений и нет возможности применить аналогию закона. Однако представляется вполне допустимым, что судебная практика пойдет по пути расширения сферы применения аналогии процессуального права. Основания для такого вывода - возрастание количества дел, являющихся предметом судебной юрисдикции, и, следовательно, пробелов в процессуальном праве. В свою очередь это потребует разработки предельно регламентированного процессуального механизма её применения и ввода регуляторов, не допускающих судебного произвола. Задача эта непростая, требующая новых подходов законодателя, но решаемая. Сложнее сломить недоверие самих судей к данному правовому явлению, поскольку «средний судья» привык решать правовые вопросы, руководствуясь

главным образом буквой закона . Сегодня перед судьями стоит более сложная в профессиональном плане задача: научиться определять и конкретизировать правовые принципы в судебной практике и применять их в нестандартных ситуациях, когда наблюдаются пробелы в гражданском процессуальном законодательстве.

Особое значение в свете обозначенной проблемы имеют разъяснения судебной практики, даваемые высшими судебными инстанциями, и деятельность Конституционного суда РФ. Однако те единичные случаи, когда высшие судебные инстанции в своих разъяснениях судебной практики касаются применения отдельных процессуальных норм по аналогии при разрешении судами определенной категории дел, ограничиваются лишь одной сферой - аналогией процессуального закона . К тому же сама судебная практика порой противоречива и непоследовательна. Подтверждение тому - положения, содержащиеся в Определении Конституционного суда от 16 марта 2006 г. Если следовать процессуальной доктрине, восполнение пробела осуществляется нормативно. Данный способ устранения пробелов относится к компетенции правотворческих органов и представляет собой деятельность по разработке и принятию недостающей нормы права. Преодоление пробела осуществляется самим правоприменителем путем использования аналогии закона или аналогии права. Конституционный суд РФ в своем определении делает взаимоисключающие выводы: а) с одной стороны, при применении аналогии закона суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы; б) с другой стороны, применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений. Несомненно, авторитет и юридическая сила правовых позиций Конституционного суда повлекут переосмысление общетеоретических положений и взглядов на деятельность правоприменителя по применению аналогии при регулировании процессуальных вопросов. Но обеспечат ли они единство судебной практики? Есть основания в этом усомниться.

тии к рассмотрению жалобы гражданина Миронова Юрия Николаевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой ст. 1 ГПК РФ» // СПС «КонсультантПлюс».

3. Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. - 2002. - № 3. - С. 18-20.

4. Улетова Г.Д. К вопросу о применении аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве // Арбитражный и гражданский процесс. - 2004. - № 4. - С. 38-44.

5. Божок В.А. Институт аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2005.

6. Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2007.

7. Бутнев В. В. Судебная реформа и совершенствование правосудия по гражданским делам. - иЯЬ: www.legist.ru/conf/-Butnev.htm

8. Власов А. Как повысить эффективность гражданского судопроизводства? // Российская юстиция. - 2003. - № 9. - С. 22.

9. Пацация М.Ш. Актуальные проблемы эффективности правосудия, осуществляемого в порядке арбитражного и гражданского судопроизводства. - иКЬ: http://www.legist.ru/ confzPatsatsiya.htm

10. иКЬ: www.kamchatka.ru/~oblsud/delagrashd

11. иЯЬ: http://law-students.net/modules.php?name =Sections&op=viewarticle&artid=38

12. Решетникова И.В, Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. - М.: Норма, 1998. - С. 97-98.

13. Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. - М.: Юристъ, 2003. - С. 107.

14. Улетова Г.Д. Указ. соч. - С. 38.

15. Викут М.А., Зайцев И.М. Гражданский процесс России. - М.: Юристъ, 1999. - С. 36.

16. Божок В. А. Институт аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве. -М., 2005. - С. 5.

17. Постановление Пленума Верховного суда РФ от 20 января 2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием и введением в действие ГПК РФ» (п. 10, 22) // Бюллетень Верховного суда РФ. - 2003. -№ 3; Постановление Пленума Верховного суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» (п. 8) // Российская газета. -2003. - 25 дек.; Постановление Пленума Верховного суда РФ от 26 июня 2008 г. № 13 «О применении норм Гражданского процессуального кодекса РФ при рассмотрении и разрешении дел в суде первой инстанции» (абз. 2 п. 10) // Российская газета. - 2008. -2 июля.