Собирание доказательств является составной частью доказывания. Собирание, проверка и оценка доказательств как элементы процесса доказывания. Предмет и пределы доказывания
41.Собирание доказательств: понятие, субъекты и порядок собирания доказательств.
Собирание доказательств - это совершение субъектами доказывания, в
пределах их полномочий, процессуальных действий, направленных на
обнаружение, истребование, получение и закрепление в установленном законом
порядке доказательств.
Участники процесса имеют право ходатайствовать о производстве следственных действий по собиранию доказательств, но сами собирать доказательства следственным путем не могут, они могут представить лицам, ведущим производство по делу, вещи с просьбой приобщить их к делу в качестве вещественных доказательств, письменные и иные документы, называть лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, потерпевших, и ходатайствовать об их вызове к следователю, в суд.
Собирание доказательств осуществляется на всех стадиях уголовного процесса и получаемые на каждой стадии, с соблюдением соответствующей процедуры, фактические данные становятся доказательствами, сохраняя это свое качество и на последующих стадиях процесса.
В стадиях возбуждения уголовного дела, назначения судебного заседания, пересмотра приговоров в кассационном и надзорном порядке способами собирания доказательств могут служить, как правило, приемы принятия и истребования доказательств. На предварительном и судебном следствии на первый план выступают более эффективные и обеспеченные принуждением приемы следственные действия.
Правомерно определить следственное действие как комплекс осуществляемых следователем (судом) поисковых, познавательных и удостоверительных операций, соответствующих особенностям следов определенного вида и приспособленных к эффективному отысканию, восприятию и закреплению содержащейся в них доказательственной информации, т.е. к формированию доказательств. Способы получения доказательств на предварительном следствии и в суде обладают принципиальной общностью.
Такие предусмотренные законом приемы получения доказательств, как истребование восстановления бухгалтерского учета за счет собственных средств, истребование предметов и документов, принятие доказательств, представленных участниками процесса, гражданами и должностными лицами, а также требование о производстве ревизии и документальной проверки, не являются разновидностями осмотра, обыска, выемки или других следственных действий. Каждый из этих приемов - самостоятельный способ получения доказательств.
42.Проверка доказательств: порядок и способы проверки доказательств.
Проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.
Закон четко определяет субъектов проверки доказательств. Ими являются дознаватель, следователь, прокурор и суд.
Закон определяет и пути проверки доказательств, которые можно разбить на три группы: а) сопоставление доказательств с другими имеющимися в уголовном деле; б) установление источников доказательств; в) получение иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Это основные способы проверки доказательств, но не все. Обращает на себя внимание анализ содержания фактических данных с точки зрения их полноты, непротиворечивости, логической последовательности изложения сведений и т.п.
Основанием для проверки доказательств являются как сомнения в достоверности доказательства, возникшие у дознавателя, следователя, прокурора и суда, так и ходатайства или версии, выдвинутые иными участниками уголовного судопроизводства.Сопоставление каждого отдельного доказательства или ряда доказательств с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, заключается в мыслительной логической деятельности, проводимой путем анализа и сравнения доказательств. Результаты такой проверки выражаются не только в формах принятия итоговых процессуальных решений, но в форме выдвижения версий, принятия решений о дальнейшем направлении движения дела. Но определение доброкачественности источника - это не способ, а предмет проверки. Поэтому точнее было бы говорить о проверке доказательств и их источников.Проверку доказательств нельзя искусственно отделять от собирания и оценки доказательств. Проверка начинается уже с самого начального этапа доказывания и продолжает иметь место на протяжении всего предварительного расследования, судебного следствия и последующих стадиях уголовного судопроизводства. При этом сопоставление доказательств с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, как мыслительная деятельность является основным путем проверки доказательств при рассмотрении дела в кассационном и надзорном порядке, а также при особом порядке судебного разбирательства.Такой путь проверки доказательств, как установление источников доказательств, производится посредством проведения следственных и судебных действий как по собственной инициативе субъектов проверки доказательств, так и по ходатайствам иных участников уголовного судопроизводства на стороне обвинения или защиты.В иных случаях следственные и судебные действия по установлению источников доказательств производятся дознавателем, следователем, прокурором и судом по своему усмотрению или по ходатайствам участников уголовного судопроизводства.
| " |
Некоторыми авторами дополнительно называются такие элементы процесса доказывания, как выдвижение и развитие версий , закрепление доказательств , обоснование выводов по делу . А. Р. Белкин называет собирание, проверку, оценку доказательств фазами процесса доказывания, добавляя к ним в качестве четвертой фазы использование доказательств . Все эти виды деятельности, бесспорно, присущи уголовно-процессуальному доказыванию. Считать или не считать их самостоятельными элементами доказывания, дело, что называется, вкуса. Рассмотрев каждый из названных элементов, возможно, мы сформируем и свою точку зрения по этому вопросу.
Определив доказывание как процесс обоснования виновности определенного лица в совершении преступления, мы признаем целенаправленный характер этой деятельности. Однако вышеуказанная цель появляется лишь тогда, когда субъект доказывания имеет перед собой лицо, подозреваемое или обвиняемое в совершении преступления. Пока такое лицо не обнаружено, деятельность органа расследования в значительной степени носит исследовательский характер - она направлена на поиск и обнаружение этого лица в целях его последующего изобличения. На этом этапе возможно не одно, а несколько, даже много вариантов объяснения расследуемого события, т.е. версий. Возникающая на основе имеющихся доказательств версия правдоподобно, т.е. вероятно объясняет обнаруженные следы преступления и позволяет определять стратегию расследования в каждом из возможных направлений. В науке справедливо отмечено, что по своей логической природе версия представляет собой гипотезу, соответственно проверка версии осуществляется тем же путем, что и проверка гипотезы, т.е. опытным, экспериментальным путем. Версия проверяется путем проведения следственных действий и сопоставления с ней полученных результатов. Не подтвердившиеся в процессе проверки версии отпадают, а на основе полученных данных выдвигаются и проверяются новые, и так до тех пор, пока, наконец, одна из них не остается единственно возможной.
Выдвижение и проверка версий, как видим, совпадает с собиранием, проверкой и оценкой доказательств и является частью той логической мыслительной деятельности, которая характеризует весь процесс доказывания вплоть до вынесения судом приговора. Для суда, независимого от органов уголовного преследования, выдвинутое и предъявленное лицу обвинение есть лишь одна из двух, как минимум, версий, обосновываемая одной стороной. При этом не исключено, что версия потерпевшего отличается от официальной обвинительной версии, защита имеет свое объяснение события, а суд может сформировать свой, отличный от других, взгляд на обстоятельства дела.
Вопрос о месте в структуре процесса доказывания деятельности по закреплению доказательств связан с понятиями формы и содержания доказательства. Если доказательство - это любые сведения, на основе которых могут быть установлены искомые обстоятельства дела, то закрепление доказательств представляет собой самостоятельную деятельность по сохранению уже полученного доказательства (т.е. сведений) в материалах уголовного дела. Эта деятельность обеспечивает возможность использования доказательства в дальнейшем, так как она направлена на удостоверение факта получения доказательства, и соответствия его содержания отраженной в следах преступления информации. В то же время в теории сложилось устойчивое мнение, что процесс закрепления обнаруженной органом расследования информации в материалах дела неотделим от процесса ее получения: любые сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, могут быть использованы в уголовном процессе лишь после их процессуального закрепления в материалах уголовного дела. Пока доказательство не закреплено, «нельзя утверждать, что доказательство действительно обнаружено, так как еще не известно, что именно обнаружено и является ли действительно доказательством то, что обнаружено» . Глубоко исследовавший собирание доказательств как информационный и отражательный процесс С. А. Шейфер пришел к убеждению, что фиксация (закрепление) доказательств является составной частью их собирания, поскольку включает в себя «преобразование воспринятой следователем доказательственной информации, а также информации об источниках, условиях и способах ее получения, в форму, обеспечивающую эффективное (максимально полное) сохранение и использование полученных данных в целях доказывания» . При таком подходе фиксация доказательства как форма удостоверительной деятельности выступает одной из сторон собирания доказательства, завершающей процесс его формирования.
Отдавая дань глубокого уважения бесспорному вкладу профессора С. А. Шейфера в теорию доказательств, его глубоким разработкам познавательной сущности следственного действия, как основного способа собирания доказательств, нельзя не обратить внимания на современные тенденции развития уголовно-процессуального законодательства, дающие, как представляется, весомые основания усомниться в возможности сохранения в дальнейшем взгляда на собирание доказательств как на процесс их формирования.
Концепция формирования доказательств обусловлена наличием в уголовном процессе досудебной части, основное содержание которой и заключается в поиске, обнаружении и закреплении сведений об обстоятельствах, имеющих значение для дела, в целях их сохранения и последующего использования для обоснования обвинения в суде. Не имеющее аналогичной досудебной части гражданское судопроизводство не нуждается в придании доказательствам какой-либо процессуальной формы, поскольку суд является единственным субъектом, непосредственно получающим сведения об обстоятельствах, имеющих значение для разрешения судебного спора, от (из) их источников. И ГПК, и АПК закрепляют лишь допустимые виды доказательств и их источников - объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, аудио-видеозаписи и заключения экспертов. Процессуальная форма доказательств в гражданском процессе «содержит в себе: а) источник информации и б) определенный способ доведения информации до суда» , определяемый спецификой источника информации. Доказательства в гражданском процессе никто не формирует. Суд получает от сторон доказательства, уже имеющие определенную форму, его задача проверить и оценить достоверность содержащейся в них информации и принять решение в соответствии с законом.
Совершенно иначе обстоит дело в процессе уголовном, где вся информация о расследуемом событии вначале воспринимается и проверяется следователем (дознавателем). Именно следователь в процессе производства следственных действий (допроса, осмотра) извлекает информацию из следов преступления (памяти людей или материальных объектов) и фиксирует ее в установленной законом форме. В результате этой познавательно-удостоверительной деятельности следователя возникают протоколы допроса, осмотра, обыска, фиксирующие полученные им сведения, т.е. доказательства, взятые со стороны их процессуальной формы. Появление в уголовном деле доказательств, таким образом, есть результат процессуальной деятельности органа расследования по обнаружению, восприятию и закреплению сведений о доказываемых обстоятельствах, в процессе которой этим сведениям придается предусмотренная ч. 2 ст. 74 УПК форма, происходит, по мнению С. А. Шейфера , формирование доказательства.
Говоря о субъектах собирания доказательств, следует отметить, что понятие “субъекты доказывания” и “субъекты собирания доказательств” неравнозначны. Понятие “субъекты собирания доказательств” уже понятия “субъекты доказывания”, так как в круг субъектов собирания доказательств входит лишь одна группа субъектов доказывания: дознаватель, следователь, прокурор и суд.
Что касается субъектов доказывания, то процессуалисты относят к ним: дознавателя, следователя, прокурора, суд, подозреваемого, обвиняемого, его законного представителя, защитника, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей, общественного обвинителя и общественного защитника. При этом делят субъектов доказывания на группы. Так, Громов Н.А. разделяет их на две группы:
- - Государственные органы и должностные лица, обязанные собирать, проверять и оценивать доказательства (дознаватель, следователь, прокурор, суд);
- - Лица, имеющие право участвовать в доказывании определенных обстоятельств дела (подозреваемый, обвиняемый, его законный представитель, защитник, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, их представители, общественный обвинитель и общественный защитник).
Лупинская П.А. отмечает, что “субъекты доказывания, объединяемые в первую группу, несут в процессе обязанность доказывания, только им предоставлено право принимать решение по делу, если они считают те или иные обстоятельства установленными”.
Как уже отмечалось выше, право собирания доказательств путем производства следственных и иных процессуальных действий, в том числе с применением мер принуждения, предоставлено только должностным л идам, ведущим судопроизводство и ответственным за его ход и результат. Тем не менее, действующий уголовно - процессуальный закон относит к субъектам собирания доказательств и других участников процесса. Так, в части 0 статьи 00 УПК РФ закреплено право подозреваемого, обвиняемого, а также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу. Отдельно от указанной группы субъектов уголовно-процессуальный закон называет в качестве субъекта собирания доказательств и защитника (ч. 0 ст. 00 УПК РФ) и перечисляет способы собирания им доказательств:
- · получение предметов, документов и иных сведений;
- · опрос лиц с их согласия;
- · истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций.
К какому же источнику доказательств будут относиться собранные и представленные подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, их представителями, а также защитником следователю и суду доказательства?
В пунктах 0 и 0 статьи 00 УПК РФ (Иные документы) сказано, что “Иные документы допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в статье 00 настоящего Кодекса. Документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут материалы фото - и киносъемки, аудио - и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст.00 настоящего Кодекса”.
Таким образом, анализ норм статей 00 и 00 УПК РФ позволяет прийти к следующему выводу: документы, собранные указанными выше участниками процесса, в которых содержатся сведения, имеющие значение для установления обстоятельств дела, будут являться доказательствами и выступать в качестве “иных документов”. Следует иметь в виду, что данные доказательства могут быть как документами в письменном виде (справка, иной документ), так и фотографиями, аудио - видеокассетами, электронными носителями информации.
Доказательства - документы, представленные как подозреваемым, обвиняемым, защитником, так и потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, их представителями, должны быть приобщены к делу и указаны следователем согласно статьи 000 УПК РФ в обвинительном заключении в перечне доказательств, на которые ссылается та или иная сторона. Это могут быть, например, справка о нахождении обвиняемого в определенном месте (гостинице, доме отдыха, медицинском учреждении) в определенное время, а также проездные документы, подтверждающие алиби подзащитного.
Что касается права указанных участников процесса собирать доказательства путем получения предметов, то здесь необходимо отметить, что в случае, если им становится известно о существовании такого предмета, который, по их мнению, является доказательством, то они могут известить об этом следователя, заявив мотивированное ходатайство о необходимости изъятия данного предмета путем производства следственного действия (выемки, обыска).
Например: по делу об убийстве защитник заявляет мотивированное ходатайство о проведении обыска по месту жительства лица, которым по показаниям его подзащитного было совершено убийство с целью изъятия орудия преступления - револьвера.
В случае, если данный предмет обладает признаками вещественного доказательства, но представлен следователю и суду защитником либо потерпевшим самостоятельно, то такой предмет подлежит проверке и оценке следователем и судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. После этого следователем решается вопрос либо о приобщении данного предмета в качестве вещественного доказательства, либо о признании его недопустимым в порядке части 0 статьи 00 УПК РФ.
Здесь необходимо указать, что в соответствии с пунктом 0 части 0 статьи 0 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” адвокат (представитель или защитник) “вправе собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами и иными доказательствами в порядке, установленном законодательством РФ”. Учитывая изложенное, формулировка “могут быть” в данном законе представляется более корректной.
Необходимо также отметить, что защитник имеет больше прав по представлению доказательств, чем подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители. Так, он имеет право опрашивать лиц с их согласия, истребовать справки, характеристики, иные документы от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или копии (ч. 0 ст.00 УПК РФ).
Говоря о праве защитника опрашивать лиц с их согласия, необходимо сказать, что в новом уголовно-процессуальном законе не решен вопрос, как следует защитнику оформить результаты опроса. По мнению Кузнецова Н. и Дадонова С., адвокат может просить лицо собственноручно записать данные им объяснения с указанием: анкетных данных опрашиваемого лица, фактических обстоятельств, ставших известными опрашиваемому лицу. Результаты опроса (объяснение лица) должно подписываться как опрошенным, так и самим адвокатом.
Также предлагается другой вариант закрепления результатов опроса - изложения содержания беседы в ходатайстве с указанием лица, подлежащего вызову для допроса следователем. Являются ли представленные защитником следователю и суду объяснения доказательствами по делу?
Часть 0 статьи 00 УПК РФ (Иные документы) не дает определения документа. Согласно данной статье “иные” документы могут быть получены или представлены в порядке статьи 00 УПК РФ. Таким образом, по смыслу закона объяснения, взятые защитником и представленные суду, следователю, являются доказательствами и выступают в качестве “иных документов”,
Данное положение закона является абсурдным, так как объяснения, взятые защитником у лица по обстоятельствам дела и фактически являющиеся аналогом показаний свидетеля, рассматриваются наряду с показаниями свидетеля при допросе, произведенным следователем в порядке, строго регламентируемом УПК и с обязательным предупреждением лица об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Исходя из этого, необходимо внести в уголовно-процессуальный закон изменения: представленные защитником следователю, суду объяснения лица могут являться поводом к вызову данного лица для его допроса на предварительном следствии или в суде и только после этого могут расцениваться в качестве доказательств.
Следует указать, что часть 0 статьи 0 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” содержит перечень прав адвоката, среди которых (п.п.0-0) - те права, которые имеет защитник по УПК РФ. Часть 0 этой же статьи говорит о том, что адвокатом в уголовном судопроизводстве может быть как представитель, так и защитник доверителя. Согласно части 0 статьи 00, части 0 статьи 00 УПК РФ представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя, а также гражданского ответчика могут быть адвокаты. Таким образом, по указанному закону представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя, а также гражданского ответчика, являющиеся адвокатами, имеют те же права, что и защитник:
- · собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций;
- · опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией;
- · собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
В статье 00 УПК РФ субъектом собирания доказательств также указан суд. Вопрос о праве суда собирать доказательства не понимается однозначно. В соответствии со статьями 0 и 00 УПК РСФСР суд наряду с прокурором, следователем и органом дознания был обязан “принять все предусмотренные законом меры к установлению события преступления, лиц, виновных в совершении преступления, и к их наказанию”, “принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства.
Таким образом, доказывание обстоятельств, имеющих значение для дела, являлось обязанностью, долгом суда. Положения данных норм противоречили Конституции РФ: во-первых, декларируемым в части 0 статьи 000 Конституции РФ принципам состязательности и равноправия сторон в судопроизводстве, поскольку суд обязан был выполнять функции стороны обвинения; во-вторых, положения указанных статей УПК РСФСР противоречили статьям 00 и 000 Конституции РФ, которые предусматривают разделение государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную и осуществление правосудия только судом, из чего вытекает положение о недопустимости возложения на судебную власть каких-либо функций, не совместимых с ее исключительными полномочиями по осуществлению правосудия.
В новом уголовно-процессуальном законе суд освобожден от несвойственной ему обязанности доказывания. По мнению Лупинской П.А., это “меняет формы и пределы участия суда в доказательственной деятельности. Сейчас суд не обязан собирать доказательства и к нему нельзя обратить упрек в том, что обстоятельства дела не выяснены полностью и всесторонне”. Несомненно, что лишение суда обязанности по собиранию доказательств -важный шаг уголовно - процессуальной реформы, направленной на усиление состязательных начал процесса.
Вместе с тем, в нашем уголовном судопроизводстве не воспринята модель англо-саксонского судебного разбирательства, где суд полностью пассивен, обеспечивая только такой ход процесса, который дает возможность сторонам использовать свои права в состязательном процессе. По действующему уголовно-процессуальному закону за судом оставлено право собирания - доказательств. Так, в части 0 статьи 00 УПК РФ суд прямо указан как субъект собирания доказательств, за судом оставлено право производства в ходе судебного следствия производить действия по собиранию доказательств: осмотр местности и помещения, следственный эксперимент, предъявление для опознания, освидетельствование (ст.ст.000-000 УПК РФ).
Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ.
Собирание доказательств - необходимая фаза процесса доказывания, сущность которой в процессуальной и криминалистической литературе определяется по-разному.
А.И. Винберг определяет содержание понятия собирания доказательств как “совокупность действий по обнаружению, фиксации, изъятию и сохранению различных доказательств”. Н.В. Терзиев не включал в собирание доказательств их обнаружение и закрепление и рассматривал в одном ряду обнаружение, собирание, фиксацию и исследование доказательств. Аналогичная позиция отражена в работах С.П. Митричева, В.П. Колмакова, Л.М. Карнеевой Кузнецов Н.П. Доказательства и доказывание//Уголовный процесс России/Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003..
А.М. Ларин рассматривал в качестве самостоятельных стадий процесса доказывания поиск и обнаружение доказательств и их закрепление (фиксирование), И.Б. Михайловская - обнаружение, собирание и закрепление доказательств, М.С. Строгович - обнаружение доказательств, их рассмотрение и процессуальное закрепление. А.Р. Ратинов включает в понятие собирания доказательств их поиск (розыск), обнаружение и получение (извлечение) содержащейся в них информации, С.А. Шейфер - отыскание, восприятие и закрепление доказательственной информации. Наконец, П.А. Лупинская определяет собирание доказательств, как "совершение лицом, производящим дознание, следователем, прокурором, судом предусмотренных законом процессуальных действий, направленных на обнаружение, истребование, получение и закрепление в установленном порядке доказательств".
Отделять обнаружение доказательств от их собирания нельзя уже потому, что эти понятия выражают две стороны одной и той же деятельности, не имеющие смысла друг без друга. Включать же в собирание доказательств их "рассмотрение" (М.С. Строгович) или "получение (извлечение) содержащейся в них информации" (А.Р. Ратинов) означает дублирование следующей фазы доказывания - исследования доказательств. Нет необходимости выделять в собирании доказательств специально их восприятие (С.А. Шейфер), поскольку восприятие - предпосылка и условие и обнаружения, и фиксации доказательств.
Собирание доказательств - понятие комплексное. Оно включает в себя их обнаружение (розыск, поиск), получение, фиксацию, изъятие и сохранение доказательств.
Обнаружение доказательств - их отыскание, выявление, обращение внимания на те или иные фактические данные, которые могут приобрести доказательственное значение. Это начальная и необходимая стадия их собирания. Собрать можно только то, что разыскано, обнаружено, стало известным субъекту доказывания. На данной стадии собирания доказательств субъект доказывания фактически имеет дело не с доказательствами, а с фактическими данными, которые (по его предположению) еще только могут стать доказательствами, т.е. с отпечатками события, еще не имеющими процессуального статуса доказательств. Именно поэтому обнаружение таких фактических данных требует их оценки как будущих доказательств, и оценка эта носит сугубо предварительный характер, ибо о доказательственном значении обнаруженных данных можно судить лишь после их оценки.
Фиксация доказательств - это система действий по запечатлению в установленных законом формах фактических данных, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела, а также условий, средств и способов их обнаружения и закрепления. Из этого определения следует, что:
1) фиксация доказательств - это, в известном смысле, физическая деятельность, система действий, а не чисто мыслительная процедура запоминания каких-то фактов, явлений, процессов;
2) объектом фиксации выступают не всякие фактические данные, а лишь те сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела;
3) эта деятельность направлена на запечатление объекта фиксации в определенных (процессуальных) формах. Следовательно, не всякая, пусть даже материальная, форма запечатления удовлетворяет требованиям фиксации доказательств, отвечает этому понятию, а только установленная процессуальным законом;
4) в понятие фиксации доказательств входит не только запечатление самих фактических данных, но и действий по их обнаружению, ибо допустимость доказательств зависит от допустимости их источников, средств и способов их обнаружения как тех, так и других. Для суждения же об их допустимости необходима соответствующая информация, запечатление которой и осуществляется при фиксации доказательств;
5) наконец, поскольку фиксация доказательств есть облечение фактических данных в соответствующую процессуальную форму, необходимо запечатлеть информацию о самом процессе фиксации (об условиях, применявшихся средствах и способах фиксации), без чего невозможно достаточно полно и объективно оценить результаты фиксации, т.е. решить вопрос о полноте и адекватности отражения.
Из сказанного можно заключить, что объектами запечатления при фиксации доказательств являются:
а) сами фактические данные;
б) действия по их обнаружению и фиксации;
в) условия их обнаружения и фиксации;
г) средства и способы обнаружения и фиксации фактических данных и остальных объектов запечатления.
Правильное процессуальное закрепление доказательств во время их собирания имеет существенное значение при доказывании. Процессуальный закон регулирует порядок фиксирования имеющих значение для дела фактических данных с учетом специфики каждого вида доказательств: предусматривается процессуальная форма, в которую должны быть облечены результаты фиксации, ее реквизиты, последовательность, способ приобщения к делу результатов фиксации, способ их удостоверения, порядок последующего использования их в процессе доказывания. Закон содержит перечень технических приемов фиксации, но в нем, естественно, нет перечня технических средств фиксации.
Основной формой фиксации (отражения) в материалах уголовного дела сформированных в ходе следственных и судебных действий доказательств согласно закону является протокол. Он может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. Закон допускает при производстве следственного действия применения стенографирования, фотографирования, киносъемки, аудио- и видеозаписи. Они признаются факультативными средствами фиксации доказательств, способствующими более полному отражению полученных данных в материалах уголовного дела, но без соответствующего протокола юридической силы не имеют.
Изготовленные при производстве следственного действия фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, видеозапись, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов должны быть приложены к протоколу.
Назначение этих правил состоит в создании такого порядка закрепления доказательств, который гарантирует наиболее точное их отражение в материалах дела, обеспечивает необходимые условия сохранения полученных сведений, а также создает гарантии получения достоверных доказательств. Эти правила ограждают права и законные интересы граждан. Нарушение закона при собирании доказательств лишает полученную информацию юридической силы.
Изъятие доказательств преследует цель обеспечить возможность их использования для доказывания, приобщения их к делу и также служит средством их сохранения для следствия и суда. В тех случаях, когда речь идет о вещественных доказательствах, изъятие которых в натуре по каким-либо причинам нецелесообразно или невозможно, в качестве средств изъятия выступают некоторые формы и способы фиксации. Строго говоря, доказательство при этом не изымается, а изымаются, переносятся, переходят на новый объект его доказательственные свойства. Новый объект, носитель этих свойств, является производным вещественным доказательством.
При оставлении объектов, имеющих доказательственное значение, по тем или иным причинам (громоздкие размеры, значительный вес и пр.) на месте их обнаружения принимаются специальные меры по их сохранности (фотографирование во избежание подмены, детальное описание, сдача под сохранную расписку и пр.).
Получение доказательств. Для ряда участников процесса закон предусматривает возможность представления доказательств. Этим правом наделены потерпевший, частный обвинитель, гражданский истец и их представители; подозреваемый и обвиняемый, их защитники и законные представители, гражданский ответчик и его представители. УПК РСФСР содержал также прямое указание на то, что доказательства могут быть представлены... и любыми гражданами, предприятиями, учреждениями и организациями (ст. 70) Уголовный кодекс РСФСР 1960г. -М.,1992, однако новый УПК РФ такого прямого указания более не содержит. Однако такое право властных субъектов следует признать. Оно вытекает из содержания ч. 4 ст. 21 УПК, согласно которой их требования, поручения и запросы, предъявленные в пределах полномочий, установленных законом, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. На практике к данному полномочию чаще всего прибегают при формирования такого вида доказательства, как иные документы.
Согласно ст. 86 УПК РФ, подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2).
Защитник вправе собирать доказательства путем:
1) получения предметов, документов и иных сведений;
2) опроса лиц с их согласия;
3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии (ч. 3).
Хотя и в УПК РФ нет указания на то, что защитник может использовать частную детективную деятельность в целях сбора доказательств, но УПК РФ также не содержит указание на запрещение использования частой детективной деятельности в целях сбора доказательств. Согласно ФЗ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» в целях сыска разрешается предоставление следующих видов услуг:
7) сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса. В течение суток с момента заключения контракта с клиентом на сбор таких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя или суд, в чьем производстве находится уголовное дело Федеральный закон «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11.03.1992 года..
Кроме того, защитнику предоставлено право самостоятельно привлекать специалиста (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ).
Согласно ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе:
4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». …
Если специалист привлекается защитником (или другим участником уголовного судопроизводства) для проведения исследований и дачи заключения, то это будет несудебная экспертиза.
Как процессуально оформляется такая консультационная деятельность специалиста? Закон этого не определяет. Видимо, здесь возможны два варианта. Консультация может быть дана в устной форме и тогда она никакого процессуального значения не имеет, хотя и может быть весьма ценной для правильного и эффективного построения защиты. Специалист может изложить свое мнение в какой-то письменной форме (например, в виде справки) и тогда защитник может ходатайствовать перед следователем или судом о приобщении его к делу в качестве иного документа.
Видимо, только в процессе деятельности по поручению защитника может осуществляться использование специалиста для постановки вопросов эксперту, предусмотренное ст. 58 УПК. Следователь, если и получает такую консультацию, то обычно у самого эксперта, и она никакого процессуального значения не имеет и ни в каком процессуальном оформлении не нуждается, т.е. такого рода консультационная деятельность находится за рамками уголовного процесса. Защитник же может получить мнение специалиста по этому вопросу в письменной форме, а затем использовать его при обосновании своего ходатайства (о назначении экспертизы, о постановке перед экспертом дополнительных вопросов и т.п.).
Однако все то, что может собрать защитник, не приобретает статуса уголовно-процессуального доказательства. Чтобы сведения, выявленные и собранные защитником, стали доказательствами, необходимо придать им процессуальную форму. Для этого защитник должен заявить ходатайство о приобщении к делу предметов, документов, справок и о допросе опрошенного защитником лица в качестве свидетеля или потерпевшего. Если дознаватель, следователь, прокурор, суд удовлетворят это ходатайство, то собранные сведения обретут статус доказательства Уголовный процесс / под ред. К.Ф. Гуценко. - М.: Зерцало, 2005..
Сохранение доказательств заключается в принятии мер по сохранности доказательств либо их доказательственных свойств, преследует цель обеспечить возможность использования их в любой момент доказывания. Меры по сохранению доказательств могут носить процессуальный характер (например, приобщение к материалам дела), но могут быть и технико-криминалистическими (консервация объектов, имеющих доказательственное значение, покрытие их защитными пленками).
Общих правил по хранению доказательств закон не содержит, исключение составляют лишь вещественные доказательства. Статья 81 УПК РФ предписывает осматривать вещественные доказательства и приобщать к делу особым постановлением, а ст. 82 (так и именуемая: "Хранение вещественных доказательств") содержит подробные указания по хранению вещественных доказательств различных видов.
Условия собирания доказательств. Собирание доказательств осуществляется при соблюдении ряда условий, процессуальных и криминалистических.
1. При собирании доказательств необходимо безусловное соблюдение требований законности. Практически это означает:
Собирание доказательств только предусмотренными законом способами;
Использование законных способов собирания доказательств только в рамках такой их процессуальной процедуры, которая установлена законом;
Собирание доказательств только уполномоченным на то законом лицом;
Объективность, беспристрастность в собирании доказательств.
Способы собирания доказательств - это те процессуальные действия, проведением которых обнаруживают, фиксируют, изымают и сохраняют доказательства. Но и предусмотренные законом способы собирания доказательств должны применяться в строгом соответствии с нормами уголовно-процессуального права, которые их регламентируют.
Разумеется, закон предусматривает лишь общие правила пользования тем или иным способом собирания доказательств и не может регламентировать многочисленные технические средства и тактические приемы проведения следственных действий, направленные на повышение их эффективности, обеспечение полноты собирания доказательственного материала. К этим техническим средствам и тактическим приемам предъявляется непременное требование: они должны не противоречить закону, соответствовать принципам законодательства.
2. Собирание доказательств предполагает обеспечение полноты собранного по делу доказательственного материала. Все процессуальные действия по собиранию доказательств должны проводиться качественно, тщательно; ни одно из доказательств, существенных для дела, не должно оказаться вне поля зрения субъектов доказывания.
3. Весьма важна своевременность действий по собиранию доказательств, заключающаяся в правильном выборе момента проведения того или иного следственного действия по собиранию доказательств. Если это действие по своему характеру является неотложным, то оно и должно проводиться немедленно, как только в нем возникла необходимость; если момент проведения такого действия определяется какими-либо тактическими соображениями, то это также должно учитываться следователем или судом.
Последнее особенно важно в тех случаях, когда несвоевременное проведение следственного действия может привести к расшифровке источника оперативной информации о характере и местонахождении источника тех доказательств, с целью обнаружения которых проводится это следственное действие.
4. Должны быть соблюдены необходимые гарантии достоверности сведений о получаемых фактических данных. Это условие обеспечивается, во-первых, выбором достоверных источников доказательственной информации; во-вторых, соблюдением тех тактических условий и приемов проведения следственных действий, которые создают предпосылки для получения достоверных результатов; в-третьих, применением таких технических средств, которые позволяют полно выявить, точно зафиксировать и надежно сохранить доказательства.
При анализе этого условия особенно заметна важная роль криминалистики. В предмет именно этой науки входит разработка таких технических средств и тактических приемов собирания доказательств, которые призваны обеспечить достоверность получаемых данных. В качестве примера можно сослаться на разрабатываемые криминалистикой правила фотосъемки места происшествия, трупов и живых лиц, которые обеспечивают максимально полную и точную фиксацию фотографическим путем общего вида и индивидуальных особенностей объектов съемки.
В структуре доказывания традиционно выделяют такие его элементы, как собирание, проверка и оценка доказательств. Некоторыми авторами дополнительно называются такие элементы процесса доказывания, как выдвижение и развитие версий , закрепление доказательств , обоснование выводов по делу . А. Р. Белкин называет собирание, проверку, оценку доказательств фазами процесса доказывания, добавляя к ним в качестве четвертой фазы использование доказательств . Все эти виды деятельности, бесспорно, присущи уголовно-процессуальному доказыванию. Считать или не считать их самостоятельными элементами доказывания, дело, что называется, вкуса. Рассмотрев каждый из названных элементов, возможно, мы сформируем и свою точку зрения по этому вопросу.
Определив доказывание как процесс обоснования виновности определенного лица в совершении преступления, мы признаем целенаправленный характер этой деятельности. Однако вышеуказанная цель появляется лишь тогда, когда субъект доказывания имеет перед собой лицо, подозреваемое или обвиняемое в совершении преступления. Пока такое лицо не обнаружено, деятельность органа расследования в значительной степени носит исследовательский характер - она направлена на поиск и обнаружение этого
лица в целях его последующего изобличения. На этом этапе возможно не одно, а несколько, даже много вариантов объяснения расследуемого события, т.е. версий. Возникающая на основе имеющихся доказательств версия правдоподобно, т е. вероятно объясняет обнаруженные следы преступления и позволяет определять стратегию расследования в каждом из возможных направлений. В науке справедливо отмечено, что по своей логической природе версия представляет собой гипотезу, соответственно проверка версии осуществляется тем же путем, что и проверка гипотезы, т.е. опытным, экспериментальным путем. Версия проверяется путем проведения следственных действий и сопоставления с ней полученных результатов. Не подтвердившиеся в процессе проверки версии отпадают, а на основе полученных данных выдвигаются и проверяются новые, и так до тех пор, пока, наконец, одна из них не остается единственно возможной.
Выдвижение и проверка версий, как видим, совпадает с собиранием, проверкой и оценкой доказательств и является частью той логической мыслительной деятельности, которая характеризует весь процесс доказывания вплоть до вынесения судом приговора. Для суда, независимого от органов уголовного преследования, выдвинутое и предъявленное лицу обвинение есть лишь одна из двух, как минимум, версий, обосновываемая одной стороной. При этом не исключено, что версия потерпевшего отличается от официальной обвинительной версии, защита имеет свое объяснение события, а суд может сформировать свой, отличный от других, взгляд на обстоятельства дела.
Вопрос о месте в структуре процесса доказывания деятельности по закреплению доказательств связан с понятиями формы и содержания доказательства. Если доказательство - это любые сведения, на основе которых могут быть установлены искомые обстоятельства дела, то закрепление доказательств представляет собой самостоятельную деятельность по сохранению уже полученного доказательства (т.е. сведений) в материалах уголовного дела. Эта деятельность обеспечивает возможность использования доказательства в дальнейшем, так как она направлена на удостоверение факта получения доказательства, и соответствия его содержания отраженной в следах преступления информации. В то же время в теории сложилось устойчивое мнение, что прочесе закрепления обнаруженной органом расследования
информации в материалах дела неотделим от процесса ее получения: любые сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, могут быть использованы в уголовном процессе лишь после их процессуального закрепления в материалах уголовного дела. Пока доказательство не закреплено, «нельзя утверждать, что доказательство действительно обнаружено, так как еще не известно, что именно обнаружено и является ли действительно доказательством то, что обнаружено». Глубоко исследовавший собирание доказательств как информационный и отражательный процесс С. А. Шейфер пришел к убеждению, что фиксация (закрепление) доказательств является составной частью их собирания, поскольку включает в себя «преобразование воспринятой следователем доказательственной информации, а также информации об источниках, условиях и способах ее получения, в форму, обеспечивающую эффективное (максимально полное) сохранение и использование полученных данных в целях доказывания». При таком подходе фиксация доказательства как форма удостоверительной деятельности выступает одной из сторон собирания доказательства, завершающей процесс его формирования.
Отдавая дань глубокого уважения бесспорному вкладу профессора С. А. Шейфера в теорию доказательств, его глубоким разработкам познавательной сущности следственного действия, как основного способа собирания доказательств, нельзя не обратить внимания на современные тенденции развития уголовно-процессуального законодательства, дающие, как представляется, весомые основания усомниться в возможности сохранения в дальнейшем взгляда на собирание доказательств как на процесс их формирования.
Концепция формирования доказательств обусловлена наличием в уголовном процессе досудебной части, основное содержание которой и заключается в поиске, обнаружении и закреплении сведений об обстоятельствах, имеющих значение для дела, в целях их сохранения и последующего использования для обоснования обвинения в суде. Не имеющее аналогичной досудебной части гражданское судопроизводство не нуждается в придании доказательствам какой-либо процессуальной формы, поскольку суд являет-
ся единственным субъектом, непосредственно получающим сведения об обстоятельствах, имеющих значение для разрешения судебного спора, от (из) их источников. И ГПК, и АПК закрепляют лишь допустимые виды доказательств и их источников - объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, аудио-видеозаписи и заключения экспертов. Процессуальная форма доказательств в гражданском процессе «содержит в себе: а) источник информации и б) определенный способ доведения информации до суда» , определяемый спецификой источника информации. Доказательства в гражданском процессе никто не формирует. Суд получает от сторон доказательства, уже имеющие определенную форму, его задача проверить и оценить достоверность содержащейся в них информации и принять решение в соответствии с законом.
Совершенно иначе обстоит дело в процессе уголовном, где вся информация о расследуемом событии вначале воспринимается и проверяется следователем (дознавателем). Именно следователь в процессе производства следственных действий (допроса, осмотра) извлекает информацию из следов преступления (памяти людей или материальных объектов) и фиксирует ее в установленной законом форме. В результате этой познавательно-удостоверительной деятельности следователя возникают протоколы допроса, осмотра, обыска, фиксирующие полученные им сведения, т.е. доказательства, взятые со стороны их процессуальной формы. Появление в уголовном деле доказательств, таким образом, есть результат процессуальной деятельности органа расследования по обнаружению, восприятию и закреплению сведений о доказываемых обстоятельствах, в процессе которой этим сведениям придается предусмотренная ч. 2 ст. 74 УПК форма, происходит, по мнению С. А. Шейфера , формирование доказательства.
Концепция формирования доказательств как синонима их собирания вполне соответствовала существовавшей во время ее возникновения модели уголовного судопро-
изводства и потому привлекла много сторонников . В уголовном процессе, который не имел состязательной формы, доказательства могли быть получены только органами предварительного расследования. А поскольку перед следователем, прокурором и судом стояли общие задачи - быстро и полно раскрыть преступление и изобличить виновного, не допустить, чтобы виновный ушел от ответственности, а невиновный был осужден, исследовать обстоятельства дела объективно и всесторонне, результаты познавательной и удостоверительной деятельности следователя (дознавателя) признавались доказательствами и в суде, т.е. судебными доказательствами.
Однако, как известно, объективность любого научного знания исторична, «мнения, представлявшиеся объективными в одно время, могут оказаться субъективными в другое» , поэтому при анализе данной концепции с точки зрения сегодняшнего дня нельзя не обнаружить ее несоответствия состязательной форме уголовного судопроизводства. Рассмотрим основные параметры этого несоответствия.
1. Состязательность уголовного процесса не может не изменять наших представлений о роли следователя в собирании доказательств. Отнесенный законодателем к стороне обвинения следователь не может более претендовать на роль беспристрастного субъекта, а результаты осуществляемой им познавательной деятельности - на роль единственно допускаемых к судебному исследованию доказательств. Процессуальная форма познавательной деятельности дознавателя, следователя или прокурора не может по-прежнему претендовать на роль инструмента, обеспечивающего достоверность, правильность, объективность содержания доказательственной информации, поскольку самому субъекту познания отказано в привилегии считаться более объективным и незаинтересованным, чем вторая сторона.
Наличие субъективного элемента в структуре формирования доказательства признает и сам автор концепции. Сущность собирания доказательств, пишет он, представляет «восприятие субъектом доказывания с помощью органов чувств следов преступления, преобразование и сохранение с помощью процессуальных средств возникшего при этом в сознании познавательного образа» . Восприятие же следов преступления, как и другой информации, - процесс субъективный, поэтому формирующиеся у различных субъектов познавательные образы одного и того же явления различны. Свой отпечаток на формирование этого познавательного образа накладывают не только особенности и состояние органов чувств воспринимающего информацию субъекта, но и тот специфический угол зрения, под которым исследуются им обстоятельства дела с учетом выполняемой процессуальной функции. Субъективен даже отбор доказательственной информации, подлежащей закреплению с помощью процессуальных средств, поскольку опосредован стоящими перед познающим субъектом целями.
Нетрудно, таким образом, понять, что следователь собирает, т.е. отражает в своем сознании, а затем в составляемых им актах не всю наблюдаемую или получаемую его органами чувств информацию, а лишь ту, которая отвечает стоящей перед ним познавательной задаче. Отраженный в составленных следователем протоколах познавательный образ того или иного объекта не является его точной, механической копией, а представляет собой результат его мысленного преобразования познающим субъектом. Попытки выдать за доказательство результат познавательной деятельности следователя или прокурора не соответствуют смыслу понятия доказательства как объективно существующей, не зависящей от познающего субъекта информации. Например, в протоколе предъявления для опознания следователь указывает, что свидетелю предъявлено три металлические монтировки. При этом ни общих, ни индивидуальных признаков этих объектов в протоколе не отражает, фотографирования не производит. В ходе судебного следствия выясняется, что предъявленные на опознание предметы имели существенные различия, ибо монтировкой мог считаться
лишь один из объектов, тогда как два других имеют признаки гвоздодера. В качестве вещественного доказательства суду был представлен гвоздодер, один из концов которого был обломлен. При этом в ходе опознания ни один из свидетелей на такой заметный признак опознанного объекта, который они называли монтировкой, не указали. Дефекты протокола предъявления для опознания не позволяют оценить зафиксированные следователем результаты опознания как достоверные.
2. УПК РСФСР, в соответствии с нормами которого разрабатывалась концепция формирования доказательств, закрепляя правила о собирании доказательств, исходил из авторитарно-бюрократического понимания законности, более соответствующего духу инквизиционной (розыскной) модели уголовного процесса. Принципу законности в такой модели, как отмечается в науке, свойственна инструктивность, юридическая педантичность, т.е. неуклонное следование подробным предписаниям закона . Подобная детальная регламентация правил собирания (формирования) доказательств, по мнению С. А. Шейфера, создает условия для объективного отображения сообщаемых данных, а также ограждает права, честь, достоинство граждан от необоснованных стеснений .
Практика, однако, свидетельствует, что никакая даже самая детальная регламентация законом процедуры следственного действия (процессуальная форма) сама по себе не является гарантией ее соблюдения.
Так, участие понятых законом предусмотрено в качестве гарантии законности действий следователя. Однако известно, что это требование закона нарушается повсеместно и ежедневно: в качестве понятых используются не те посторонние лица, которые способны, по мысли законодателя, осуществлять объективный общественный контроль за ходом следственного действия и удостоверить его результаты, а разного рода неофициальные (общественные) помощники, студенты-практиканты, а то и вовсе почти состоящие (негласно) на службе в органах следствия лица. Наличие подписей одних и тех же лиц во многих протоколах следствен-
ных действий и в нескольких делах «придает им свойство допустимости», поскольку суд, как правило, не обращает внимания на сообщения об этих нарушениях.
Так, по делу Р., обвиняемого в умышленном убийстве, прокурор, желая отвергнуть ходатайство защиты об исключении как недопустимых доказательств ряда протоколов следственных действий, в которых в качестве понятой была указана гражданка X., заявил ходатайство о допросе ее в качестве свидетеля. В процессе допроса X. показала, что каждый раз оказывалась вблизи районной прокуратуры совершенно случайно, пространно объясняла свои передвижения по городу и проблемы своей памяти, поскольку не могла четко указать, в каких же следственных действиях она принимала участие. Свое знакомство со следователем X. отвергала до тех пор, пока защита не представила суду документы, из которых следовало, что X., студентка одного из местных вузов, дважды проходила практику именно у данного следователя. Интересно отметить, что и следователь, допрошенный судом об обстоятельствах привлечения X. в качестве понятой, также отрицал факт знакомства с ней, т.е. фактически дал суду ложные показания.
В следственной практике распространено нарушение права обвиняемого на защиту, например, когда предъявление обвинения и последующий допрос лица, заключившего соглашение об оказании юридической помощи с конкретным адвокатом, производятся в присутствии другого, приглашенного следователем в обход порядка, установленного соответствующей Палатой адвокатов в соответствии с подп. 5 п. 3 ст. 31 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Однако суды в оценке таких ситуаций руководствуются, как правило, формальным критерием - наличием в деле ордера, а в протоколе - подписи адвоката.
Постановления о производстве обыска у лиц, находящихся по тем или иным причинам в поле зрения оперативных служб, обосновываемые лишь указанием в рапорте оперуполномоченного на возможную причастность каждого из них к совершению преступления, «пачками» обнаруживаются в уголовных делах о нераскрытых убийствах и иных тяжких преступлениях. Наличие же судебного решения о разрешении на ограничение конституционного права на неприкосновенность жилища позволяет использовать факт «случай-
ного» обнаружения у таких лиц каких-либо запрещенных к обращению предметов в качестве основания для возбуждения нового уголовного дела. Судебный контроль законности предварительного расследования, вводимый как дополнительная гарантия конституционных прав граждан, во многих случаях своего назначения не оправдывает, превратившись в очередную обременительную формальность.
По описанному выше делу Р. следователь поручил органу дознания произвести в его жилище обыск без судебного решения. В ходе обыска допущены многочисленные нарушения требований УПК: постановление о производстве обыска было вручено спустя несколько часов после его окончания, при этом время окончания обыска в протоколе не указано; изъятые предметы не упакованы и не опечатаны; часть следственного действия (обыск в гараже и изъятие автомашины и ключей от нее) в протоколе не отражена. Осуществлявший контроль законности обыска в порядке ст. 165 УПК суд никаких нарушений закона не усмотрел и сам нарушил закон, рассмотрев сообщение о произведенном следственном действии более чем через 15 суток.
В уголовных делах порой можно встретить разнообразные справки следователей о якобы совершенных ими действиях или имевших место событиях - об извещении защитника о дате проведения следственного действия, о присутствии переводчика при совершении процессуальных действий, протоколы которых этого факта отнюдь не отражают, и т.д. Перечень фактически незаконных процессуальных действий, выявление которых затруднено наличием удостоверенных следователем соответствующих записей в протоколе, можно продолжать бесконечно . Как видим, предусмотренная законом процессуальная форма не только не защищает от процессуальных нарушений, но используемая в качестве их прикрытия фактически им способствует.
3. Предусмотренная законодателем процессуальная форма не обеспечивает и достоверности полученных в ходе этих действий сведений, а следовательно, не может рассматриваться как единственная гарантия достоверности доказательств и обоснованности вытекающих их них выводов. Призванная в свое время служить гарантией надежности доказательств, полученных органом расследования, концепция их формирования сегодня служит препятствием их объективной, свободной, не предустановленной оценки, как доказательств, представленных стороной обвинения и полученных вне контроля второй стороной.
Соблюдение процессуальной формы доказательства поддается внешнему контролю в большей степени, чем его содержание, достоверность которого трудно оценить с помощью системы формальных критериев. Поскольку оценка доказательства осуществляется преимущественно именно по таким критериям, соблюдение формы начинает выступать как основная цель процессуальной деятельности, понятие «доказательство» подменяется понятием «допустимое доказательство», а допустимыми признаются лишь доказательства, собранные (т.е. сформированные) органом расследования, в том числе и с нарушением требований УПК.
4. В определенной мере следствием этой концепции является искусственное увеличение количества доказательств, ведущее к ложному представлению о наличии их совокупности. Зачастую одна и та же информация присутствует в уголовном деле в различных видах: явка с повинной, показания подозреваемого, показания обвиняемого, показания на очной ставке и в ходе проверки на месте. Понимание следственного (процессуального) действия как способа формирования доказательства позволяет утверждать, что в описанном случае мы имеем несколько «сформированных» таким образом доказательств. Однако в действительности никакого умножения количества доказательств не происходит: в материалах уголовного дела лишь неоднократно зафиксирована исходящая из одного общего источника информация.
5. Рассматриваемая концепция позволяла и продолжает позволять теоретически обосновывать процессуальное неравенство сторон в уголовном процессе. При нашей ор-
ганизации предварительного расследования формирование совокупности доказательств полностью сосредоточено в руках субъектов, осуществляющих уголовное преследование. Обвиняемый и его защитник, а также потерпевший, как субъекты, не имеющие права собирать доказательства в той процессуальной форме, которая признается единственно возможной, от формирования совокупности представляемых суду доказательств фактически отстранены.
В связи с изложенным уточним понятия. Собирая сведения о событии преступления, следователь формирует доказательственную базу, позволяющую ему сделать и обосновать определенные выводы. Однако он не формирует конкретного доказательства, ибо в этом случае, как заметила П. А. Лупинская, «следователь как бы становится создателем доказательства, что противоречит природе доказательств» . Доказательства создаются в процессе взаимодействия преступления и окружающей среды, следователь же отыскивает, обнаруживает, воспринимает и закрепляет эти доказательства.
Условен и термин «собирание доказательств». Собирать можно лишь явления, имеющие количественную характеристику. Собирать (собрать) означает соединить, сосредоточить в одном месте определенную общность явлений, предметов, людей . Поэтому нельзя говорить ни о собирании, ни о формировании одного, единичного доказательства, но можно о собирании сведений, о формировании совокупности доказательств . От формирования совокупности доказательств, т.е. сбора сведений следует отличать оформление полученных сведений путем составления протоколов и пр. Удостоверительная деятельность органа расследования действительно сопровождает каждый его познавательный
шаг, обеспечивает сохранение полученного доказательства в материалах уголовного дела, придает ему определенную процессуальную форму, но это неравнозначно формированию доказательства.
Итак, собирание доказательств - это собирание сведений о преступлении и других имеющих значение для дела обстоятельствах. В соответствии с ч. 1 ст. 86 УПК, собирание доказательств осуществляется дознавателем, следователем, прокурором и судом путем совершения следственных и процессуальных действий, предусмотренных УПК.
Следственные действия, представляющие собой наиболее совершенный механизм получения доказательственной информации и отражения ее в материалах уголовного дела, являются основным способом собирания доказательств. Процедура каждого из них детально урегулирована законом. В меньшей степени законодательной регламентации в УПК подверглись такие процессуальные действия, как представление и истребование доказательств и требование о проведении документальной ревизии, известные и ранее действовавшему закону.
О представлении доказательств как способе пополнения материалов уголовного дела говорят статьи уголовно- процессуального закона, определяющие статус его неофициальных участников - подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, их представителя, а также защитника подозреваемого, обвиняемого. В силу указаний ч. 2 и 3 ст. 86 УПК они вправе представить находящиеся в их распоряжении предметы и документы, которые могут способствовать установлению обстоятельств, имеющих значение для дела. Доказательства могут быть представлены органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Однако в связи с тем, что закон не содержит никаких указаний о форме такого представления, следует признать допустимыми любые действия по передаче доказательств органу расследования и суду. Не противоречит закону и даже соответствует его смыслу составление протокола, отражающего факт представления доказательства участником уголовного процесса.
Истребование доказательств органом расследования и судом является способом собирания, главным образом, Документов от органов государственной власти и местного самоуправления. Это могут быть копии документов, находя-
щихся в их распоряжении (например, свидетельства о государственной регистрации), составленные ими справки, содержащие обобщенные сведения на основе имеющихся у них документов и иной информации (например, справка о наличии судимости). Не запрещено истребование документов от негосударственных организаций и граждан и даже предметов, которые могут иметь значение вещественных доказательств, если отсутствует угроза их уничтожения или сокрытия. Получение истребованного доказательства также должно найти отражение в материалах дела.
Требование о производстве документальных проверок и ревизий предусмотрено только как действие по проверке сообщения о преступлении в стадии возбуждения уголовного дела (ч. 1 ст. 144УПК). Форма требования законом не урегулирована. Задача контролирующих и ревизионных органов определяется органом расследования в самом общем виде. Однако очевидно, что это требование и полученные результаты должны иметь письменную форму.
Каждое полученное органом расследования и судом доказательство подлежит тщательной и всесторонней проверке и оценке с точки зрения его относимости, допустимости, достоверности. УПК называет в качестве способов проверки доказательств : а) сопоставление их с другими доказательствами, уже имеющимися в деле; б) установление источников доказательств; в) получение иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Как видим, проверка доказательств сочетает в себе практическую (получение доказательств, установление их источников) и мыслительную (сравнение с другими доказательствами) деятельность. В науке обращено внимание на то, что проверка доказательств по отношению к процессу доказывания в целом имеет условную самостоятельность, поскольку она практически растворяется в собирании и оценке доказательств . Все элементы процесса доказывания действительно взаимосвязаны: в каждый момент практического доказывания мы имеем и собирание, и проверку, и оценку доказательств, однако это не лишает их самостоятельного содержания и значения.
Основной способ проверки доказательств - получение других доказательств, расширение их совокупности, поскольку оно обеспечивает и установление источников проверяемого доказательства и возможность сопоставления доказательств между собой. Каждое новое доказательство в этом смысле служит и средством проверки уже имеющихся доказательств и само проверяется ими. Синонимом проверки доказательств является используемый в теории термин «исследование».
Оценка доказательств - это мыслительная деятельность, состоящая в анализе и синтезе содержания и формы доказательства и завершающаяся выводом об относимости, допустимости и достоверности каждого доказательства и достаточности в целом их совокупности для принятия процессуального решения (ч. 1 ст. 88 УПК). Мыслительная деятельность не может регулироваться уголовно-процессуальным законом, она протекает в соответствии с законами человеческого мышления, логики и психологии. В то же время, закон устанавливает принципы и правила, которыми следователь и суд должны руководствоваться в процессе оценки доказательств, а также правила процессуального выражения результатов оценочной деятельности. При этом значимость оценки доказательств настолько велика, что законодатель сформулировал правила оценки в качестве принципа уголовного судопроизводства.
В соответствии со ст. 17 УПК судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной
силы. В своей совокупности эти правила олицетворяют принцип свободной оценки доказательств. Свободная оценка доказательств - это оценка, осуществляемая самостоятельными субъектами уголовно-процессуальной деятельности, не связанная какими-либо формальными предписаниями и не допускающая никакого принуждения к принятию того или иного решения.
Свободной оценке доказательств исторически предшествовала формальная теория их оценки, основанная на установлении законом силы отдельных доказательств и возможности их использования , хотя, как писал И. Я. Фойницкий, «формальная теория никогда не предупреждала несправедливых осуждений и весьма часто приводила к безнаказанности явных преступников» .
Говоря о субъектах свободной оценки доказательств, в первую очередь мы имеем в виду судью, представляющего в конкретном деле независимую судебную власть. Поэтому хотя формально принцип оценки доказательств по внутреннему убеждению признавался и предшествующими уголовно-процессуальными кодексами советского периода, он не мог быть в полной мере реализован ввиду отсутствия самостоятельной и независимой судебной власти. Как представляется, и сегодня проблема свободной оценки доказательств не решена. Указание в ст. 17 УПК рядом с судьей дознавателя, следователя и прокурора есть отголосок прежних представлений, навеянных ранее цитированной ст. 20 УПК РСФСР. Суть свободы внутреннего убеждения в несвязанности его односторонней процессуальной функцией и отсутствии обязанности что-либо доказать. Следователь, как и дознаватель, именно внутренне и не может быть свободен в оценке результатов своего труда, он пристрастен и необъективен. Пристрастен и необъективен прокурор, под руководством
или надзором которого производилось расследование. Еще более не свободен государственный обвинитель, представляющий в судебном заседании обвинение, утвержденное вышестоящим прокурором, и не имеющий права без согласования с ним отказаться от обвинения.
Таким образом, субъектом действительно свободной оценки доказательств по своему внутреннему убеждению является рассматривающий и разрешающий уголовное дело суд. Его свобода в этом гарантируется:
Состязательностью уголовного судопроизводства, освобождающей судью от обязанности доказывания;
Отсутствием обязанности принять определенное решение;
Отсутствием заранее установленных правил, по которым следует оценивать доказательства;
Отсутствием заранее установленной силы доказательств;
Свободой от внешнего принуждения к принятию решения.
В то же время, закон гласит, что внутреннее убеждение судьи должно быть основано на совокупности имеющихся в деле доказательств. Это значит, что оно должно быть объективным. Объективность внутреннего судейского убеждения зависит от возможности учесть аргументы обеих сторон, для чего им и обеспечивается равное право на участие в доказывании и на обжалование принятого судом решения.
Итак, мы рассмотрели процессуальную сторону доказывания, включающую в себя как практические (познавательные и удостоверительные) виды деятельности, так и мыслительные операции. Оценка доказательств пронизывает все этапы процессуальной деятельности, присутствует как в собирании, так и проверке (исследовании) доказательств. Она не исчерпывается оценкой свойств отдельных доказательств в процессе их собирания и проверки, но проникает в невидимые и неосязаемые связи между самими доказательствами и между ними и доказываемыми обстоятельствами. Именно эта (основанная на доказательствах, как результатах практической деятельности) мыслительная деятельность позволяет субъекту доказывания путем логических умозаключений установить существование недоступных непосредственному познанию фактов.