Защитник в уголовном процессе, его права и обязанности. Обязательное участие защитника в уголовном деле. Основания участия защитника в уголовном судопроизводстве Что делать, если отказали в допуске общественного защитника

Защитник - лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемого, обвиняемого (подсудимого, осужденного, оправданного) и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу (ч. 1 ст. 49 УПК). Цель деятельности защитника состоит в выявлении обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность, и он может в связи с этим быть безразличным к установлению истины. Так, защитник не имеет права выявлять факты, изобличающие обвиняемого, поддерживать обвинение или соглашаться с последним в случае непризнания вины обвиняемым.

В качестве защитников допускаются адвокаты. По решению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Только при производстве у мирового судьи это лицо может быть допущено в качестве защитника вместо адвоката.

Защитник участвует в уголовном деле с момента:

1) вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого;

2) возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;

3) фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:

а) предусмотренных ст. 91 и 92 УПК;

б) применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу в соответствии со ст. 100 УПК;

4) с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 223.1 УПК РФ;

5) объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

6) с момента начала осуществления мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. Здесь учитывается не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. При этом факт уголовного преследования и следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться, помимо акта о возбуждении в отношении конкретного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него.

7) с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК.

Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении служебного удостоверения и ордера, подтверждающего наличие у него полномочий на представление интересов конкретного доверителя. В уголовных делах, в материалах которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, вправе участвовать только тот адвокат, который имеет соответствующий допуск к указанным сведениям. Отказ адвоката дать подписку о неразглашении сведений, составляющих государственную тайну, является основанием для отказа в допуске его к данному делу, о чем выносится постановление (определение).

Основаниями вступления защитника в дело как в предварительном расследовании, так и на суде являются волеизъявление обвиняемого или требование о том закона в случаях обязательного участия защитника. Подозреваемый, обвиняемый вправе приглашать нескольких защитников. Если в любом из случаев (названных выше) обязательного участия защитника он не приглашен самим обвиняемым, его законным представителем или другим лицом по его поручению (либо с его согласия), дознаватель, следователь или суд обязаны обеспечить участие защитника. В случае ходатайства обвиняемого, подозреваемого об участии защитника - его участие также должно быть обеспечено названными лицами.

Чтобы обеспечить по просьбе обвиняемого участие защитника в процессе, следователь обязан зафиксировать ходатайство об этом обвиняемого, с его согласия довести это до сведения родственников или близких обвиняемому лиц, которые бы могли взять на себя заботу о приглашении защитника, а в случае отсутствия таких лиц или при их отказе взять это на себя - направить требование о вызове адвоката в адвокатскую палату, президиум коллегии адвокатов, адвокатское бюро. В случае невозможности для защитника в ближайшие 5 суток приступить к своим обязанностям последний не вправе принимать на себя защиту. В свою очередь, в случае неявки приглашенного защитника в этот срок, независимо от уважительности причин, орган расследования, суд вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. До истечения этих пяти суток следователь не вправе требовать замены защитника. По истечении указанного срока в 5 суток следователь вправе предложить обвиняемому произвести замену защитника по его выбору либо предложить ему защитника по назначению для участия в производстве запланированного конкретного следственного действия, а в случае отказа следователь вправе произвести его без участия приглашенного защитника. Это право дознавателя, следователя не распространяется на дела, где участие защитника обязательно (п. 2-8 ч. 1 ст. 51 УПК).

Если в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения под стражу обвиняемого (подозреваемого) явка приглашенного им защитника невозможна, то должностным лицом, осуществляющим уголовное судопроизводство, принимаются меры по назначению защитника. При отказе обвиняемого (подозреваемого) от назначенного защитника следственные действия с участием обвиняемого (подозреваемого) могут быть проведены без участия защитника. Данное правило не действует в случаях, предусмотренных п. 2-8 ч. 1 ст. 51 УПК.

Участие защитника обязательно при следующих условиях (ч.1 ст. 51 УПК):

1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК;

2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;

3) подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

4) судебное разбирательство проводится в порядке, предусмотренном частью пятой статьи 247 УПК РФ (по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях в отсутствие подсудимого, который находится за пределами территории Российской Федерации);

5) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по делу;

6) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое могут быть назначены наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;

7) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;

8) обвиняемым заявлено ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК РФ (при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением);

9) подозреваемый заявил ходатайство о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме.

Обвиняемый, подозреваемый в любой момент процесса имеет право отказаться как от помощи защитника вообще, так и от данного защитника, пригласить другого или возбудить ходатайство о замене защитника. Отказ от помощи защитника допускается только по инициативе подозреваемого, обвиняемого и должен быть заявлен письменно. Если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия (ч. 1 ст. 52 УПК). Отказ от защитника не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника в производстве по уголовному делу. Однако допуск защитника не влечет за собой повторения процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены.

Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда.

С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:

1) иметь с подозреваемым (обвиняемым) свидания. Количество и продолжительность таких свиданий не могут быть ограничены. В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания свыше двух часов может быть ограничена дознавателем, следователем, прокурором с обязательным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. Ограничения не могут сократить свидание на срок менее двух часов. Из требований закона о создании условий конфиденциальности переговоров обвиняемого со своим защитником (п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК) вытекает запрет проводить оперативно-розыскные мероприятия технического и иного характера в целях получения информации о содержании таких контактов;

2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК. Защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов. Представляя материалы, защитник не обязан указывать, от кого они получены, но должен пояснить, для подтверждения каких обстоятельств они необходимы для дела;

3) привлекать специалиста к участию в следственных действиях для осуществления им функций, возложенных на него законом (оказание содействия в обнаружении и изъятии предметов и документов, применении технических средств и др.). Такое привлечение специалиста возможно в двух вариантах. В первом варианте в порядке сбора доказательств адвокат напрямую может обратиться к специалисту и получить от него консультацию для постановки вопросов эксперту, для оказания помощи по фиксации обстановки места происшествия на кинопленку либо для производства видеозаписи и т.п. В другом варианте защитник обращается к следователю, дознавателю, суду с ходатайством о привлечении специалиста. Такое специальное ходатайство подлежит обязательному удовлетворению, и в этом случае вызов и порядок участия специалиста в уголовном судопроизводстве определяется ч. 5 ст. 164, ст. 168 и 270 УПК;

4) присутствовать при предъявлении своему подзащитному постановления о привлечении в качестве обвиняемого. При участии защитника в деле с момента предъявления обвинения он присутствует при объявлении постановления о привлечении в качестве обвиняемого и первом допросе. То и другое удостоверяется его подписью на бланке постановления и в протоколе допроса с указанием даты и времени предъявления обвинения и допроса (ст. 172 и 190 УПК). Защитник вправе ознакомиться с указанным постановлением и делать из него выписки; давать пояснения обвиняемому по существу указанных в нем норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

5) участвовать в допросе подозреваемого (обвиняемого), а также в любых других следственных действиях, проводимых с его участием либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника. Если по каким-либо причинам защитник не имеет возможности принять участие в таком следственном действии, он обращается с ходатайством к следователю о переносе срока проведения данного действия либо при наличии согласия обвиняемого (подозреваемого) уведомляет следователя о возможности осуществления следственных действий без участия защитника. Защитник, участвующий в производстве следственного действия, вправе задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу полноты и правильности записей в протоколе этого следственного действия, а также консультировать обвиняемого в присутствии следователя. Если следователь отводит вопросы защитника, занести их в протокол он обязан;

6) знакомиться с протоколами следственных действий, которые производились с участием самого подзащитного (допроса, очной ставки, обыска и др.). Также защитник вправе знакомиться с процессуальными документами, затрагивающими права и интересы обвиняемого (подозреваемого): постановлениями о возбуждении уголовного дела, о привлечении в качестве обвиняемого, об избрании меры пресечения, о назначении экспертизы, о производстве обыска, о продлении сроков следствия и содержания под стражей и т.д.;

7) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

8) заявлять ходатайства и отводы в порядке, установленном гл. 15, 16 УПК. Основанием для отводов участников предварительного следствия, которые должны быть заявлены защитником, служит выявление обстоятельств, предусмотренных гл. 9 УПК;

9) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй, кассационной и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;

10) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;

11) использовать иные не запрещенные законом средства и способы защиты.

Защитник не подлежит вызову и допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с обращением к нему лиц за оказанием юридической помощи. В свою очередь адвокат не вправе давать показания о подобных обстоятельствах. Сведения, составляющие предмет адвокатской тайны, не могут служить доказательствами в производстве по уголовным, гражданским и административным делам, по которым адвокат оказывал юридическую помощь (п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК). Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК. Этот запрет, однако, не распространяется на его взаимоотношения с подзащитным.

Право каждого лица на получение квалифицированной юридической помощи, а также возможность лица пользоваться помощью защитника закреплены в ст. 48 Конституции РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 49 УПК РФ защитник - это лицо, которое осуществляет в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывает им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

В качестве защитников выступают адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката (ч. 2 ст. 49 УПК РФ).

Защитник участвует в уголовном деле с одного из следующих моментов: 1) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, если защитник не получил возможность участвовать в уголовном деле на более раннем этапе; 2) момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица; 3) момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления; 4) момента вручения лицу письменного уведомления о подозрении в совершении преступления при производстве дознания; 5) момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; 6) момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, которые затрагивают права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

Для того чтобы адвокат имел возможность участвовать в уголовном деле, он должен предъявить удостоверение адвоката и ордер, подтверждающий факт заключения соглашения с его подзащитным. Порядок приглашения, назначения и замены его защитника, а также вопросы, связанные с оплатой его труда, регламентированы ст. 50 УПК РФ.

Если адвокат участвует в уголовном судопроизводстве по назначению дознавателя, следователя или суда, то оплата его труда производится из средств федерального бюджета.

В соответствии со ст. 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если: 1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ; 2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним; 3) подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту; 4) судебное разбирательство проводится в отсутствие подсудимого, находится за пределами Российской Федерации и (или) уклоняется от явки в суд; 5) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; 6) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; 7) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; 8) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК РФ (имеется в виду сокращенный порядок судебного разбирательства при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением).

Полномочия защитника закреплены в ст. 53 УПК РФ. Защитник вправе: 1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания наедине, без ограничения их числа и продолжительности; 2) собирать и представлять доказательства, которые необходимы для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86; 3) привлекать специалиста в соответствии со ст. 58; 4) присутствовать при предъявлении обвинения; 5) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, проводимых по ходатайству защитника или подзащитного; 6) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому; 7) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела; 8) заявлять ходатайства и отводы; 9) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй, кассационной и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора; 10) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения должностных лиц уголовного судопроизводства и участвовать в их рассмотрении судом; 11) использовать иные не запрещенные законом средства и способы защиты.

В ч. 2 ст. 53 УПК особо оговорено право защитника, участвующего в производстве следственного действия, давать своему подзащитному в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

Защитник несет и определенные обязанности: 1) не защищать двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого (ч. 6 ст. 49 УПК РФ); 2) не отказываться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого; 3) не разглашать данные предварительного расследования, которые стали ему известны в связи с осуществлением защиты, если он был об этом предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования он несет уголовную ответственность (ст. 310 УК РФ).

Окромя публикаций нескольких научных об участии защитника в уголовном судопроизводстве, считаю необходимым делиться своими выводами, произрастающими из собственной практики и практики моих коллег, с читателями не только печатных изданий.

Проблема участия защитника, не обладающего статусом адвоката рассматривалась в моей статье , а также была отмечена в публикации . На тот случай кому интересно. В массе многочисленных публикаций настоящая отличается тем, что автор на собственном опыте еще будучи студентом, а затем стажером, и пытался принять участие в качестве защитника наряду с адвокатом в различных уголовных делах.

Теперь, будучи адвокатом, думается, что взгляд на это проблему требует внимания, которое и хочу оттенить.

На высоком уровне впервые проблема того, кто может быть защитником в уголовном судопроизводстве окромя адвоката, была предметом рассмотрения в Конституционном Суде Российской Федерации. Постановлением № 2-П от 28 января 1997 года по делу о проверки конституционности положений 1960 года, разрешилась судьба жалобы граждан Б. В. Антипова, Р. Л. Гитиса и С. В. Абрамова в которой граждане оспаривали Конституционность положений ч. 4 ст. 47 УПК РФСФСР, в той части, в которой в качестве защитников при производстве по уголовным делам допускаются лишь адвокаты и представители профессиональных союзов и других общественных объединений.

Конституционный Суд в постановлении № 2-П, хотя и ушел от прямого ответа на вопрос, поставленный заявителями (п. 1 особого мнения судьи Конституционного Суда Н. Т. Ведерникова, п. 1 особого мнения судьи), однако, уповая на положения ст. 48 Конституции РФ, указал, что по своему содержанию право на самостоятельный выбор адвоката (защитника) не означает право выбирать в качестве защитника любое лицо по усмотрению подозреваемого или обвиняемого и не предполагает возможность участия в уголовном процессе любого лица в качестве защитника.

Кроме того, Конституционный Суд указал, гарантируя право на получение именно квалифицированной юридической помощи, государство должно, во-первых, обеспечить условия, способствующие подготовке квалифицированных юристов для оказания гражданам различных видов юридической помощи, в том числе в уголовном судопроизводстве, и, во-вторых, установить с этой целью определенные профессиональные и иные квалификационные требования и критерии.

В проблеме, описываемой в Определении Конституционного Суда России № 858-О от 27 марта 2018 года, мы попытались обратить внимание на ситуацию, при которой суду предоставляется возможность контролировать один из многочисленных способов защиты наших доверителей перед законом и государством. Однако способ этот целиком и полностью зависит от усмотрения должностного лица, в производстве которого находится уголовное дело, а не от норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Представляется правильным и необходимым согласовывать участие защитников не-адвокатов с профессиональными защитниками адвокатами, с доверителями, чье решение будет определяющим. А соответственно, находится в компетенции адвокатуры, а не суда и должностных лиц, осуществляющих производство по делу, обязанность которых, напомню, разяснять, обеспечивать и охранять право на защиту.

Отдельно отмечу массу возможностей для выращивания профессиональных защитников со студенческих лет под руководством опытных адвокатов. Возможность труда и обучения, использования своих возможностей в профессиональной сфере (ст. 26, 29, 30, 34, 37, 43, 44 Конституции России). Но для этого небходима воля законодателя и независимость суда, которой, к сожалению, у нас в стране в полном объеме не наблюдается...

Защитник в уголовный процесс не допускается и статусом он не наделяется. Статус его установлен уголовно-процессуальным законом. А конкретное лицо защитником с определенного момента становится и обычно не по воле следователя (дознавателя и др.), суда (судьи), а по инициативе самого подозреваемого (обвиняемого и др.) или же с его согласия (ч. 1 ст. 50 УПК РФ). Из этого правила есть исключения. В случаи отказа подозреваемого (обвиняемого и др.) от защитника при одновременном требовании обязательного участия последнего в уголовном процессе инициатива вовлечения в уголовный процесс защитника исходит от должностного лица (органа), в производстве которого находится уголовное дело. Исключением является также случаи ходатайства обвиняемого о допуске в качестве защитника близком родственнике обвиняемого или иного лица. Такой защитник в уголовный процесс, действительно, допускается. Этот допуск осуществляется путем вынесения судом соответствующего определения или постановления Рыжаков А.П. Защитник: понятие, момент начала и окончания его участия в уголовном процессе. - М.: НОРМА, 2008. С. 59..

Волеизъявление обвиняемого - определяющий фактор при решении вопроса об участии защитника и о его конкретной кандидатуре. Никто не может навязать обвиняемому в качестве защитника определенное лицо. Несоблюдение права обвиняемого пригласить защитника по своему усмотрению является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Подозреваемый (обвиняемый) вправе пригласить в качестве защитника любое из лиц, указанных в ст. 49 УПК РФ. Он вправе также пригласить нескольких защитников, причем без каких-либо количественных ограничений относительно адвокатов, но по одному из числа близких родственников и иных лиц.

Персональному обращению отдается предпочтение и при распределении дел между адвокатами. При отсутствии соглашения на защиту вопрос о назначении конкретного адвоката входит в компетенцию заведующего адвокатским бюро, адвокатской конторой, юридической консультацией, иным адвокатским образованием.

Приглашение следователем другого защитника вопреки воле обвиняемого, заключившего соглашение с адвокатом на участие в деле, всегда признавалось существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства.

Следователь, равно как и суд (судья), разъясняя обвиняемому его право на избрание определенного защитника, порядок приглашения и оплаты его услуг, обязан предоставить ему реальную возможность обсудить с родственниками или близкими лицами вопрос о выборе и приглашении защитника, а также заключении соглашения с ним на ведение дела, что выражается в предоставлении свидания с обвиняемым, заключенным под стражу, переговоров по телефону, возможности переписки и т.п. Якупов Р. Х. Уголовный процесс.- М.: «Зерцало», 2009. С. 154..

При разъяснении права на приглашение защитника следователю необходимо воздерживаться от характеристик знакомых адвокатов и от рекомендации определенных лиц, а также оценок ожидаемых результатов их участия по данному делу.

Заключать соглашение с защитником на ведение дела может любое лицо: родственники, законные представители, знакомые. Но это возможно по поручению или с согласия обвиняемого, а также если он не имеет возражений против такого соглашения. Все это должно найти отражение либо в отдельном заявлении, либо в допросе обвиняемого.

Во всех случаях, когда участие защитника обязательно на предварительном следствии (ст. 51 УПК РФ), следователь при отсутствии приглашенного защитника должен направить в адвокатскую палату или в одно из ее адвокатских образований требование о назначении защитника. Такая же обязанность возлагается на суд, когда в силу закона участие защитника в судебном разбирательстве обязательно. Но и в этих случаях необходимо выяснить желание обвиняемого воспользоваться помощью назначенного защитника. Отсутствие отказа рассматривается как согласие на участие определенного адвоката, но без волеизъявления обвиняемого навязывать ему защитника нельзя, за исключением случаев, когда речь идет о лицах, которые не обладают полной процессуальной дееспособностью (ст. 51 УПК РФ).

Конституционное право обвиняемого на защиту должно обеспечиваться реально, а не формально. Если обвиняемый отказывается от помощи защитника в связи с финансовыми затруднениями, либо если адвокат не явился на предъявление обвинения, либо на выполнение требований, связанных с ознакомлением материалов дела, а также в судебное заседание, то в таких случаях нарушается право на защиту. В результате вынесенные впоследствии судебные решения признаются незаконными Резниченко И. Подсудимый вправе самостоятельно решать, сколько ему нужно адвокатов. // Российская юстиция. 2008. № 8. С. 21..

Заменить одного защитника другим можно лишь по ходатайству или с согласия обвиняемого. Такую замену обвиняемый не обязан мотивировать. Важно, чтобы невозможность замены конкретного лица не превращалась в вынужденный отказ от помощи защитника.

При отказе обвиняемого от помощи конкретного защитника органы, ведущие процесс, обязаны выяснить, не нуждается ли он в помощи другого адвоката.

Согласие подсудимого должно быть решающим критерием при решении вопроса о замене защитника.

В случае невозможности для защитника в ближайшие пять суток приступить к своим обязанностям последний не вправе принимать на себя защиту. В свою очередь, в случае неявки приглашенного защитника в этот срок, независимо от уважительности причин, орган расследования, суд вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. До истечения этих пяти суток следователь не вправе требовать замены защитника.

По истечении критического срока в пять суток следователь вправе предложить обвиняемому произвести замену защитника по его выбору либо предложить ему защитника по назначению для участия в производстве запланированного конкретного следственного действия, а в случае отказа следователь вправе произвести его без участия приглашенного защитника. Однако в том случае, если по делу предусмотрено обязательное участие защитника (п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ), следователь обязан обеспечить его участие в этом следственном действии.

В силу неотложности задержания подозреваемого или заключения подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможности приглашенного защитника в течение 24 часов прибыть для производства следственных действий с их участием, дознаватель или следователь принимают меры по назначению защитника. В случае отказа от этого защитника следственные действия могут быть произведены без участия защитника, за исключением случаев, когда законом предусмотрено обязательное участие последнего Милова И.. Участие адвоката в следственных действиях. // Российская юстиция. 2009. № 11. С. 23. .

Если подсудимый заявляет ходатайство о том, чтобы его защиту в суде осуществлял адвокат, который защищал его интересы в стадии предварительного следствия, то суд обязан это ходатайство удовлетворить: направить своевременно извещение в адвокатское образование о вызове этого адвоката в судебное заседание, предоставить возможность и время для заключения соглашения с избранным защитником и т.п.

Адвокат, с которым после вынесения приговора заключено соглашение на оказание юридической помощи в суде второй инстанции, обладает полномочиями на подачу кассационной жалобы.

Законом предусмотрено, что расходы на оплату труда адвоката, оказавшегося в деле по назначению органов расследования и суда, компенсируются за счет средств федерального бюджета (п. 5 ст. 50 УПК РФ). Эти расходы являются процессуальными издержками, но не взыскиваются в этом случае с осужденных, а относятся на счет государства (ст. 131, 132 УПК РФ).

Отметим также, что адвокат становится защитником «по предъявлении удостоверения адвоката и ордера». Предъявление предполагает личное участие в этом действии как предъявляющего (адвоката), так должностного лица (органа), которому документы предъявляются (должностного лица, уполномоченного проверить наличие у адвоката соответствующего удостоверения и ордера).

Ордер адвокату выдается соответствующим адвокатским образованием на исполнение конкретно определенного поручения. В нашем случае это ордер на осуществление защиты в уголовном процессе (на одной из стадий, на всех стадиях и т.п.) конкретного подозреваемого (обвиняемого и др.). В нем отражается фамилия, имя, отчество адвоката, его регистрационный номер в региональном реестре, номер удостоверения адвоката, кем и когда оно выдано, с какого числа и на какой стадии он участвует в качестве защитника, основания выдачи ордера (реквизиты соглашения), полное наименование (адрес и телефон) адвокатского образования, которым выдан ордер, должность, фамилия, инициалы и подпись лица, выдавшего ордер.

Таким образом, главный смысл установленных УПК РФ правил заключается в том, что если обвиняемый (подозреваемый) выражает законное желание иметь защитника, он обязательно будет участвовать в деле с определенного в законе момента. Иное означает нарушение конституционных прав гражданина, который подвергается уголовному преследованию, на защиту, что образует безусловное основание даже для отмены приговора, которым завершается уголовное дело. Следует подчеркнуть, что согласно общему правилу к участию в деле допускается именно тот защитник, который избран обвиняемым или подозреваемым. Нарушение этого правила означает существенное нарушение гарантированных Конституцией прав личности в уголовном процессе.

защитник уголовный судопроизводство обвинение

Как участник уголовного судопроизводства защитник обладает определенным в законе процессуальным положением (статусом). Последнее в теории уголовно-процессуального права и адвокатуры трактуют многозначно: защитник представляет интересы обвиняемого и в то же время является самостоятельным участником уголовного процесса Советский уголовный процесс//Под ред. Л.М. Карнеевой, П.А. Лупинской, И.В. Тыричева. -М, 1980.-С. ПО.; защитник самостоятельный субъект уголовного судопроизводства, представляет интересы подозреваемого, обвиняемого Уголовно-процессуальное право Российской Федерации// Под ред. П.А. Лупинской. - М., 1997.-С. 76.; защитник - самостоятельный субъект уголовного процесса, не зависит от незаконных и необоснованных притязаний подозреваемого и обвиняемого Уголовный процесс//Под ред. К.Ф. Гуценко. - М., 2000. - С. 119.; адвокат является представителем обвиняемого, призванным оказывать ему юридическую помощь Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации. Учебник для вузов. - М. 2001.-С. 198. ; процессуальное положение адвоката - это совокупность только закрепленных в законе его процессуальных прав и обязанностей Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. - М., 2001. - С. 665..

Приведенные понятия процессуального положения защитника неприемлемы прежде всего потому, что не содержат ответа на концептуальные вопросы о том, что представляет собой данный статус, почему защитник есть самостоятельный субъект процесса или представитель подзащитного, кто и где закрепляет его положение.

В соответствии с положениями уголовно-процессуального права процессуально-правовое положение (статус) защитника - это урегулированные нормами права взаимоотношения на уровне "государство - защитник", которые охватывают различные слагаемые данного феномена. В частности, его структура включает права, обязанности, гарантии надлежащей реализации прав и обязанностей, процессуальную право-дееспособность, ответственность защитника Адвокатура в России: Учебник для вузов / Под ред. проф. Демидовой Л.А. - М., 2005. - С. 76..

Именно закон определяет самостоятельность и независимость защитника при выполнении процессуальной свой роли, характер и содержание его взаимоотношений как с подзащитным, так и с судом, руководителем следственного органа, следователем, дознавателем. Рассматривая вопрос о процессуальном положении защитника-адвоката, непременно следует учитывать предписание о том, что адвокат является независимым советником по правовым вопросам (п. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре). Естественно, и советником подозреваемого, обвиняемого, подсудимого.

Для того чтобы получить статус защитника в уголовном процессе лицо должно быть допущено в качестве такового субъекта к участию в уголовном деле.

Согласно УПК РФ значительно расширен перечень случаев возможности допуска защитника к участию в уголовном деле. Защитник допускается к участию в уголовном деле:

1) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого;
2) с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;
3) с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:
- а) когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление; когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления;
- б) применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу;
3.1 с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 223.1 УПК РФ;
4) с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;
5) с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

К сожалению, механизм вступления избранного самим подозреваемым (обвиняемым) адвоката в качестве его защитника в уголовное дело плохо урегулирован действующим УПК РФ, как, впрочем, и ранее действовавшим УПК РСФСР. Следует согласиться с СВ. Купрейченко, Л.А. Демидовой и рядом других авторов в том, что необходимо различать момент принятия на себя защиты адвокатом и момент его вступления в дело в качестве защитника подозреваемого (обвиняемого). Если первый совпадает с моментом заключения соглашения между адвокатом и доверителем об оказании юридической помощи по уголовному делу в порядке ст. 25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" с последующ, изм. и доп. // Собрание законодательства РФ. - 2002. -N 23. - Ст. 2102; 2004. - N 35. - Ст. 3607., то второй - с моментом его официального допуска в данное уголовное дело, когда он становится реальным субъектом уголовного судопроизводства. Именно второй момент вызывает определенные вопросы в теории и на практике.

Так, если проанализировать положения статей УПК РФ, посвященных вступлению адвоката в качестве защитника в уголовное дело, можно сделать вывод о навязываемом этими положениями некоем "разрешительном порядке", на чем сходятся большинство ученых. Костанов Ю.А. О неотложных изменениях и дополнениях УПК РФ.

Об этом свидетельствуют следующие положения уголовно-процессуального закона: ч. 2 ст. 49 "в качестве защитников допускаются адвокаты", ч. 4 ст. 49 "адвокат допускается к участию в уголовном деле:", ч. 1 ст. 53 "с момента допуска к участию в уголовном деле:" Таким образом, иной субъект уголовного судопроизводства допускает адвоката к участию в деле в качестве защитника. Этим субъектом, очевидно, является тот, в чьем производстве находится уголовное дело (следователь, дознаватель).

Нередко следователи (дознаватели) считают допуск адвоката своим правом, а не обязанностью, и используют его в своих интересах, которые нередко далеки от интересов надлежащего, объективного расследования уголовного дела. Так, ч. 1 ст. 53 УПК РФ указывает, что защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Апеллируя к данной норме закона, следователи отказывали в удовлетворении ходатайств (первоначально именно в данную процессуальную форму облекли защитники свои обращения) в допуске к участию в деле, поскольку обвиняемые находились за пределами Российской Федерации (обвинения предъявлялись заочно) и своего согласия на участие в деле именно данных защитников следователю не передали.

Данная практика представляется не соответствующей закону по следующим соображениям. Исходя из положений Закона об адвокатуре соглашение, заключенное между адвокатом и его доверителем (а в отдельных случаях - иными лицами в его интересах), является строго конфиденциальным документом. В соответствии с положениями ч. 2 ст.6 данного Закона никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело. Из этого можно сделать логичный вывод, что конфиденциальным является и согласие, которое дает подозреваемый (обвиняемый) на заключение соглашения именно с данным адвокатом. Форма такого согласия законом не урегулирована. Должна ли это быть устная, письменная или нотариально заверенная форма, неизвестно. Однако представляется, что в любом случае доводиться до третьих лиц, в том числе следователя (дознавателя), это согласие не должно ни при каких обстоятельствах, в том числе потому, что на него распространяется охраняемая законом адвокатская тайна, которой в соответствии со ст. 8 Закона об адвокатуре являются "любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю".

Однако подобные коллизии на практике были бы исключены, если действующим УПК РФ был подробно прописан порядок фактического вступления адвоката в дело. На наш взгляд, этот порядок должен быть уведомительным.

Именно такую позицию занял Конституционный Суд РФ еще в период действия УПК РСФСР, положения которого о порядке допуска адвоката в уголовное дело перекочевали в УПК РФ без особых изменений. Так, в своем постановлении от 25 октября 2001 г. N 14-П Конституционный Суд РФ указал: "Как следует из приведенных законоположений в их нормативном единстве, выполнение адвокатом, имеющим ордер юридической консультации на ведение уголовного дела, процессуальных обязанностей защитника не может быть поставлено в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело, основанного на не перечисленных в уголовно-процессуальном законе обстоятельствах, исключающих участие этого адвоката в деле: Положения частей первой и четвертой статьи 47 УПК РСФСР и части второй статьи 51 УПК РСФСР, определяя момент, с которого адвокат, имеющий ордер юридической консультации, при отсутствии обстоятельств, указанных в статье 67.1 УПК РСФСР, вправе вступить в уголовное дело, не предполагают какого-либо особого - разрешительного - порядка такого вступления и, следовательно, не должны служить основанием для лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело, принимать правоприменительные акты, разрешающие защитнику участвовать в деле" Собрание законодательства РФ. - 2001. N 48. Ст. 4551.

Данное конституционно-правовое толкование положений УПК РСФСР не утрачивает актуальности при применении положений ст. 49 и 50 УПК РФ при вхождении защитника в дело.

Полностью солидарны с Конституционным Судом РФ и авторы комментария к УПК РФ под редакцией Д.Н. Козака: "Следователь (дознаватель), прокурор, суд не имеют права отказать в допуске к участию в уголовном деле защитника, приглашенного обвиняемым (подозреваемым). Обвиняемый (подозреваемый) имеет право пригласить защитника по соглашению в любой момент уголовного судопроизводства. Данное ходатайство подлежит удовлетворению во всех случаях".

В этой связи автор полагает, что, желая вступить в уголовное дело после заключения соответствующего соглашения, защитник должен обратиться к лицу, в производстве которого находится уголовное дело с уведомлением о вступлении в дело. Безусловно, для соблюдения положений ч. 4 ст. 49 УПК РФ к уведомлению необходимо приложить соответствующий ордер адвокатского образования, а также копию удостоверения адвоката, если ходатайство подается данному должностному лицу не на личном приеме.

Такое уведомление должно содержать не просьбу о разрешении вступить в дело, а излагать факт вступления адвоката в соответствующие отношения с доверителем, т.е. факт принятия адвокатом обязанности по защите законных прав и интересов доверителя, а также указание на необходимость приобщения прилагаемых документов к материалам дела, что должно расцениваться как официальное вступление адвоката в уголовное дело в качестве защитника. Неудачным в этой связи представляется образец такого уведомления, предлагаемый А.А. Глисковым и А.Г. Глисковым в "Справочнике для адвоката по уголовному судопроизводству", который по сути ничем не отличается от ходатайства, так как в резолютивной части содержит просьбу о допуске в качестве защитника. Бабурин С.Н., Глисков А.А., Глисков А.Г., Забейворота А.И. Справочник адвоката по уголовному судопроизводству: [Электронный документ]. - М, 2004. С. 26-28. Очевидно, что суть такого документа как уведомление заключается не в том, что бы просить кого-либо о чем-либо, а ставить его адресата перед определенным фактом (можно провести аналогию с судебными уведомлениями о назначенном судебном слушании и необходимости явки уведомляемого лица).

Одновременно представляется целесообразным внести в действующий УПК РФ следующие изменения, предложенные Ю.А. Костановым:

- в ч. 2 ст. 49 слова "В качестве защитников допускаются адвокаты" заменить словами "Защиту по уголовным делам осуществляют адвокаты";
- в ч. 3 ст. 49 слова "Защитник допускается к участию в уголовном деле" заменить словами "Защитник приступает к участию в уголовном деле"; ч. 4 ст. 49 изложить в следующей редакции "О вступлении в дело в качестве защитника адвокат уведомляет должностное лицо либо орган, в производстве которого находится дело. Документом, подтверждающим полномочия адвоката в качестве защитника по уголовному делу, является ордер";
- в ч. 1 ст. 53 слова "С момента допуска к участию в деле" заменить словами "С момента вступления в дело". Костанов Ю.А. О неотложных изменениях и дополнениях УПК РФ.

Еще до вступления в силу УПК РФ в ч. 3 его ст. 49 Федерального закона от 29 мая 2002 г. N 58-ФЗ были внесены изменения, согласно которым ранее присутствовавшая в данной норме закона фраза "защитник допускается к участию в уголовном деле" была заменена на "защитник участвует в уголовном деле".

Таким образом, ликвидировав возможность применения разрешительного порядка вхождения адвоката в качестве защитника в уголовное дело, отечественный законодатель не посчитал нужным сделать это и в других нормах Уголовно-процессуального кодекса, создав тем самым трудно разрешимое противоречие.

Предоставив защитнику статус самостоятельного и независимого советника по юридическим вопросам, уголовно-процессуальный закон наделил его широкими полномочиями на досудебном и судебном производстве. С момента допуска к участию в уголовном деле на досудебном производстве адвокат-защитник вправе: иметь наедине свидания с подозреваемым и обвиняемым; присутствовать при предъявлении обвинения; участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием, по их ходатайству или ходатайству самого защитника; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием его подзащитного, иными документами, представленными подозреваемым, обвиняемым; заявлять ходатайства и отводы; знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами дела, выписывать из него любые сведения, снимать копии с материалов уголовного дела; приносить жалобы на действия и бездействие дознавателя, следователя, прокурора, суда (ч. 1 ст. 53 УПК РФ).

Перечень предоставленных защитнику процессуальных прав не является исчерпывающим, так как он вправе использовать и иные не запрещенные законом средства и способы защиты подозреваемого и обвиняемого. Участвуя в производстве дознания или предварительного следствия по уголовному делу, защитник несет целый ряд процессуальных обязанностей, на него распространяются определенные запреты. Так, защитник обязан являться по вызову дознавателя, следователя, прокурора для участия в производстве по делу, сохранять в тайне содержание бесед с подозреваемым, обвиняемым, использовать все законные средства и способы защиты подозреваемого, дать подписку о неразглашении материалов уголовного дела, содержащих государственную тайну, оказывать квалифицированную юридическую помощь подзащитному и др.

Кроме того, защитнику запрещено разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, защищать интересы двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного противоречат интересам другого, отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (п. 5-7 ст. 49, ч. 2 ст. 53 УПК РФ).

Обязанности защитника в уголовном процессе не закреплены в отдельной статье УПК РФ, они разбросаны по всему кодексу.

В ходе осуществления своих полномочий адвокат обязан строго соблюдать закон, адвокатскую этику (см. Приложение 3) и использовать все не запрещенные законом средства для защиты прав и законных интересов обвиняемого или лица, представителем которого он является. Он не вправе отказаться от принятой на себя защиты, но не имеет право и осуществлять защиту или представительство в случаях, если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых находятся в противоречии с интересами лица, обратившегося с просьбой о ведении дела. Кроме этого, в случаях, установленных законом, адвокаты обязаны оказывать юридическую помощь бесплатно.

Как указывает В. Л. Кудрявцев, «в статье 49 УПК РФ в общем виде представлены полномочия защитника правообязывающего характера. Их суть в том, что необходимо одновременно по отношению к одним и тем же действиям указать как на то, что защитнику разрешено, так и на то, что он обязан делать. Вместе с тем при регулировании конкретных ситуаций сделать это одновременно невозможно и нецелесообразно. Поэтому законодатель в данном случае не употребил термины "вправе" или "обязан", а использовал описательный способ регулирования. Законодатель таким способом определяет необходимую общую линию поведения защитника - его обязанность действовать в направлении защиты прав и законных интересов подзащитного) Возложение общей обязанности позволяет законодателю использовать также и такое средство, как предоставление защитнику средств и способов защиты, не запрещенных УПК (ст. 53). Кстати, в ч. 3 ст. 15 УПК указывается на то, что суд создает необходимые условия для осуществления сторонами предоставленных им прав, в том числе и защитником.

Таким образом, на защитника возлагаются конкретные обязанности, для реализации которых ему даны определенные полномочия (права). Использование этих полномочий одновременно является и его юридической обязанностью, уклониться от выполнения которой он не вправе. У защитника нет свободы в выборе способа поведения, имеющейся, скажем, у обвиняемого, который может осуществлять свои права, а может и не осуществлять. Но у него есть то, что обычно квалифицируется как усмотрение. Под ним понимается проявление защитником инициативы при выборе средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, в пределах осуществления им защиты прав и законных интересов доверителя». Таким образом, на адвоката возлагается общая обязанность использовать все не запрещенные УПК РФ (ст. 53) средства и способы защиты в целях защиты прав и законных интересов подзащитного.

На мой взгляд, основная обязанность данного субъекта уголовного процесса вытекает из понятия «защитник», содержащегося в ст. 53 УПК РФ, осуществление в установленном порядке защиты прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказание им юридической помощи при производстве по уголовному делу.

Таким образом, обязанности защитника в уголовном процессе вытекают из функции данного субъекта в уголовном процессе, которая заключается в использовании защитником установленных в законе либо не запрещенных законом средств и способов защиты.