Религиозная правовая традиция. Правовая традиция и правовая система Российская правовая традиция

Защитная функция адвокатуры как правовая традиция

Гильдия Российских адвокатов явилась инициатором проведения в 1996 г. Международной научно-практической конференции, посвященной проблемам защиты прав человека и роли адвокатуры в демократическом обществе. Эта конференция убедительно показала, что зарубежные адвокаты довольно хорошо знают историю своей адвокатуры и уместно оперируют примерами адвокатской практики из весьма отдаленного прошлого времен Римской империи и современной истории. Но, что еще более поразительно, они продемонстрировали великолепное знание истории российской юриспруденции, адвокатуры дореволюционного времени, глубокое понимание традиций и очень тонко пользовались сопоставлениями, аналогиями, ссылками.

Анализ выступлений зарубежных адвокатов убеждает, что при всей разноголосице мнений относительно защиты прав человека наличествует общая традиция, и проявляется она в понимании правозащитной функции адвокатуры, миссии защитника интересов клиента.

По моему мнению, в интересах защиты прав человека необходимо более серьезно внимательно отнестись к проблеме воспитания в духе традиций российской юриспруденции и адвокатуры, в понимании защитной функции права и его институтов в историческом развитии и преемственности.

Для адвоката зал заседаний суда прежде всего предстает в качестве места, где от него требуется во время процесса предельное внимание ко всем деталям судопроизводства и. порой, крайнее напряжение всей интеллектуальной энергии. И будем справедливы к другим сторонам процесса - напряжение сил обычно свойственно в той или иной степени всем его участникам; и это понятно, ибо решается судьба человека, дела жизни... Все стороны процесса действуют в рамках общей традиции права. В чем ее суть?

Если перечитать судебные речи старых российских адвокатов и многих современных, удостоившихся отражения в печати, то в них можно найти много поучительного: высокий профессионализм в анализе сложнейших обстоятельств дела, творческие озарения и взлеты мысли, блестящие проявления юридической интуиции, строгой последовательности в поисках истины и многое другое. И все же главное -- опыт прошлого в сочетании с современностью, соотнесение с первой демократической традицией, то, что Л.Н. Толстой называл "приобщением к большинству человечества".

Сочетание общей и профессиональной культуры образует правовую традицию, представляющую притягательный образец. Адвокаты блистали в зале судебных заседаний, талант судебного оратора нередко сочетался с даром лектора, которым восхищались самые разные аудитории, с упорством и пытливостью исследователя, для которого библиотека, общение с мыслителями прошлого -- привычное дело, а не только дань традиции.

Традиция остается традицией, мысль остается мыслью, где бы она ни проявлялась, на любом рабочем месте. Сфера интеллекта, творчества весьма прихотлива: "светлая мысль" порой избегает специально предназначенных для нее мест и появляется там, где ее не ждали. Традиция -- лучшее в интеллектуальной сфере, исторический отбор методов и технологий зашиты, институтов, средств.

Уместны, например, ссылки на дела, где защитником выступал знаменитый адвокат Федор Никифорович Плевако. Анализ его речей под интересующим нас углом зрения мог бы быть продолжен в поисках элементов правовой традиции в собственно адвокатской деятельности. Многие специалисты ссылаются также на речи и произведения Анатолия Федоровича Кони, который, как известно, не был адвокатом, избрал судебное поприще, выступая в качестве прокурора, судьи в громких и обычных процессах. В этом есть особый смысл, помимо того, что это был судебный деятель и оратор высочайшей правовой культуры, выступления которого можно рассматривать как образец.

Дело в том, что правовая традиция в общем неделима, в ней снижение или возвышение в чем-то, в каком-то структурном элементе рано или поздно сказывается на общем уровне. Может быть самый великолепный адвокат, но если не на высоте другие участники судебного процесса, то страдает правовая культура суда как такового, культура состязательности в поисках истины. Некоторые сравнивают адвоката и прокурора с боксерами -- "кто сильнее?", но сравнение натянуто, поскольку нельзя прекратить схватку за явным преимуществом одной стороны.

Скорее всего адвоката и прокурора можно уподобить сообщающимся сосудам в части установления традиции общего уровня, перетекания ее эликсира туда, где образовался недостаток, дефицит, в рамках специфичного для культуры длительного времени образования. Правовая традиция -- проявление культуры.

Кстати, сам А.Ф. Кони перед процессом Веры Засулич доводил до сведения графа Палена, что прокурор по своим качествам существенно уступает талантливому защитнику П.А. Александрову, и не мешало бы их уравновесить в интересах судебной истины. Результат известен: адвокат П.А. Александров одной речью на процессе стал всемирно известным и, по выражению знаменитого его коллеги Н.П. Карабчевского, "обеспечил себе бессмертие". Во всяком случае, вошел во все прописи истории адвокатуры и вряд ли тогда какой-нибудь прокурор мог в этом конкретном деле его "уравновесить".

Речь идет не о подобных "частностях" соотношения сил в конкретном деле, а о макропроцессах в сфере правовой традиции, которые имеют свои особенности, тенденции, меру. Эту традицию блестяще представляли российские адвокаты Н.П. Карабчевский, П.А. Александров и многие другие.

К этой традиции хотели бы приобщиться многие современные молодые юристы. Но как? Что такое традиции российской адвокатуры?

Юридическая традиция как таковая в политологическом аспекте исследована в работах А.А. Федосеева. Он прослеживает ее, начиная с древности, с Древнего Рима и Древней Руси, выделяет этапы (естественно-правовых теорий -- либерализма -- позитивизма). Этапы юридического мировоззрения нуждаются в уточнении.

Юридическая традиция применительно к предпринимательству изучена мало, принцип утилитаризма (И. Бентам и др.) нашел отклик в предпринимательской среде. Позитивизм также имел значительное влияние.

Некоторые авторы говорят не о традиции, а о юридическом мировоззрении, оказавшем влияние на политику, социологию, философию. О юридическом мировоззрении буржуазии писал Ф. Энгельс в совместной статье с К. Каутским. В ней отмечены некоторые черты юридической традиции в се наиболее рельефном выражении. Конечно, мировоззрение -- более широкое понятие, именно на его почве складывается традиция.

Наиболее точно, на наш взгляд, аргументирует содержание юридической традиции В.С. Нерсесянц в контексте истории политических и правовых учений. В модели классификации юридических традиций должна быть особо выделена по функциональному признаку правозащитная традиция, которая присуща судье, адвокату. прокурору.

Но традиция -- нечто большее, чем профессиональный долг.

Не перечисляя многочисленных должностей Анатолия Федоровича Кони, скажу только, что это был крупнейший юрист своего времени, высший эталон правовой культуры, авторитетнейший специалист не только в кругах правоведов-профессионалов, но и в среде демократической общественности, представителей мира культуры. Связь права и культуры в его лице получила ярчайшее воплощение, причем в той довольно редкой форме, когда правовая мысль непосредственно оплодотворяла культурный процесс. Рассказанные А.Ф. Кони случаи из судебной практики легли в основу крупных произведений, например, романа Л.Н. Толстого "Воскресение", поэм А.Н. Апухтина и Н.А. Некрасова. В многогранной деятельности А.Ф. Кони правовая российская традиция имела своего проникновенного интерпретатора и проповедника.

А.Ф. Кони неоднократно выступал по делам предпринимателей, защищал свободу совести и права верующих. ему принадлежит вошедшее во все хрестоматии правовой практики судебное решение об оправдании Веры Засулич. Современному адвокату полезно время от времени перечитывать произведения этого патриарха российской юриспруденции, тем более непосредственно относящиеся к профессии.

В правовой, культурной традиции очень важен внутренний мир правовых ценностей, убеждений, мотивов повседневной правовой деятельности, который сказывается при выполнении любых функций, связанных так или иначе с правом, общей культурой при любых обстоятельствах.

"Все мое ношу с собой" -- говорили древние. А.Ф. Кони действительно всегда носил с собой свое достояние правовой культуры и обнаруживал его как категорический императив. Для примера два случая.

А.Ф. Кони выступает в суде в качестве прокурора. Но многих поражает, что в какой-то мере он находит доводы в защиту подсудимого. Сам он объясняет это так, сознаваясь, что часто подходил с большим негодованием к обвиняемому и в этом духе начинал свою речь, но по мере того как говорил, в нем росли сомнения в пользу обвиняемого, жалость к нему как жертве и т.д., и конец речи был иным.

В правовой традиции важны внутренние сдерживающие духовные моменты и факторы, а не внешние ограничители, влияние которых порой проблематично. Личный врач А.Ф. Кони рассказал следующий эпизод.

Однажды, путешествуя за границей где-то в Германии или Австрии, А.Ф. Кони ехал в одном дилижансе с русскими, которые, приняв его за иностранца-немца, не стеснялись в выражениях до неприличия. Они издевались над А.Ф. Кони за незнание русского языка и даже обронили фразу, что каждый немец поймет по-русски, если ему сказать: ""Бисмарк -- свинья". Вообще господа, пользуясь незнанием окружающими русского, явно злоупотребляли терпением как будто их не понимавшего попутчика. Но А.Ф. Кони все это безобразное поведение вынес и, представьте себе, как вытянулись физиономии этих людей, когда, расставаясь с ними, он молча вручил им свою визитную карточку. Это была немая сцена ужаса, порок был примерно наказан.

Все это -- органическое сочетание внешнего и внутреннего характерно для традиции.

Как мне представляется, в научном плане значение правовой традиции недостаточно осмыслено, в особенности в широком теоретико-методологическом контексте, в связи с новыми подходами к традиции в западной социологии, философии, истории и т.д., в рамках последней во времени "консервативной волны".

Дело в том, что традиционализм -- "возвращение к истокам" -- приобретает различные формы как социально-философское направление, акцентирующее внимание на некоей "изначальной традиции" и проявлении данных воззрений в сфере права. Это при всем сходстве -- разные веши.

В работах французских философов и юристов до и в эпоху Реставрации рассматриваются многие фундаментальные вопросы права, но под углом зрения охранительной традиции старого порядка, с которым надлежит соотносить любой возникающий во времени порядок, в том числе тот, который возник в результате Великой Французской революции, идей Просвещения, постулатов буржуазного либерализма, народовластия.

Апология старого порядка в учении традиционализма строится на аргументации тезиса, что следует избегать всякого разрыва с традицией как хранилищем истины, сохранять старые формы жизни и духовные ценности в качестве проявления изначальной, единой, скрытой, всеобщей традиции. Нигилизм в отношении инноваций, трактуемых как нечто противоположное легитимности, -- черта традиционализма, выступающего то как феодально-аристократическая оппозиция, то как отрицание либерально-индивидуалистических принципов с позиций защиты корпоративного духа.

Примечательно, что сама традиция весьма успешно использовалась как защита теоретиками неоконсерватизма таких ценностей, как право, семья, социальные нормы, мораль и т. д. (ценностный консерватизм) и структурный консерватизм, делающий упор на сохранение существующих политических и социальных структур и отношений. В эпоху НТР получил распространение технократический консерватизм, когда требования экспертов, по идее, превалируют над демократическими процедурами и решениями. "Консервативный синдром" в праве имеет разнообразные формы проявления, в том числе связанные со спецификой юридического типа сознания и даже мышления.

Некоторые ученые говорят о существовании "естественного консерватизма" как общечеловеческой душевной склонности держаться за прошлое и опасаться нововведений.

К. Маннгейм называет такой естественный консерватизм традиционализмом: так эти понятия пересеклись в некоторых узловых точках в теории.

Россия в полной мере испытала на себе влияние консервативных традиций, проявляющихся в стремлении сохранить старые формы бытия любой ценой, и трагедию разрыва преемственности в праве под воздействием экстремистских течений в политике и правовой идеологии.

Что имеется в виду? Речь идет о троякого рода разрыве. Во-первых, в советский период преемственность оказалась нарушенной у юриспруденции: в одних проявлениях ее больше, в других меньше в силу хорошо известных причин. Между материковым основанием российской правовой традиции и сферой адвокатуры, имевшей всемирно известных представителей, связи оказались обрубленными. Во-вторых, изоляция, весьма искусственная, но искусная, системы так называемого "классового права" от традиций мировых правовых систем, связь и сотрудничество, в весьма деформированном виде, оставались лишь в сфере международного права. Такой путь оказался тупиковым и губительным для права, сейчас последствия этого приходится мучительно преодолевать, осваивая азы и университеты западной правовой традиции. "Смычка" порой дается трудно. В-третьих, российская правовая культура отличалась "всемирной отзывчивостью" на самые острые, актуальные, порой проклятые и роковые вопросы современности. Как мне думается, таковым сегодня стал статус предпринимательства, его традиции.

В концепции известного американского ученого У. Ростоу важное место заняло положение об особом этапе развития в виде "традиционного общества", представляющего собой аграрное общество с примитивным сельскохозяйственным производством, иерархической социальной структурой, властью земельных собственников, доньютоновским уровнем науки и техники, низким уровнем предприимчивости и инноваций. их слабой правовой защищенностью и государственной поддержкой. Отсюда стагнация. В период второй стадии образуется "переходное общество", создающее предпосылку "сдвига" путем появления "нового типа предприимчивых людей", выступающих движущей силой общества и возникновения централизованного государства, поддерживающего предпринимательство. нововведения. На третьей стадии сдвига государство стимулирует промышленную революцию, предпринимателей и поддерживает основные отрасли промышленности. Четвертая стадия -- "зрелости" -- индустриальное общество в период бума -- бурное развитие промышленности в Англии, Франции, Германии. США и России, достижения науки и техники, изменение традиционной структуры занятости. И. наконец, пятая стадия -- "эра высокого массового потребления" -- центром предпринимательства становится сфера услуг и проблемы потребления, а не традиционные отрасли. Растет предложение услуг со стороны представителей знания, в том числе адвокатов, разные виды юридической помощи в постиндустриальном обществе приобретают массовый характер, возникают новые правовые традиции: "обратитесь к моему адвокату", "ни слова не скажу без своего юриста" и т. д.

Это правовая традиция. По моему мнению, традиции нельзя связывать с одной ступенью общества, они есть в любом обществе и без них развитие невозможно другое дело -- мера влияния традиций как явление относительное.

В последнее время изданы судебные речи многих российских дореволюционных адвокатов, их многочисленные выступления в печати, мемуары, книги. Специалистов и рядовых читателей поражает мастерство и высокий профессионализм адвокатов в защите интересов подсудимого, гражданского истца. Молодые адвокаты хотели бы проникнуть в лабораторию секретов мастерства и профессионализма старшего поколения российской адвокатуры, и интересующиеся найдут в научной литературе многие указания на факторы и обстоятельства, обусловившие этот весьма высокий уровень обшей и профессиональной культуры адвоката.

Важное значение правовой культуры для адвоката уже было рассмотрено детально выше, отмечались и иные факторы другими авторами. Однако один момент оставался чаще всего в тени, во всяком случае пребывал где-то на последнем плане. Это традиция, значение которой стало ощущаться в последние годы исключительно остро в разных ракурсах.

Высшие интересы права старая российская адвокатура не доводила до абсурда чрезмерной абсолютизацией. в суждениях на этот счет поражает удивительное чувство соразмерности.

Вот еще один классический пример правовой культуры адвокатуры, показывающий, что она проникнута глубоким демократизмом не как перечисляемой вслед за другими чертой, а как внутренней сутью.

Эта знаменитая риторическая фигура "чайник и Россия" адвоката Ф.Н. Плевако. Суть дела проста: старушка украла чайник стоимостью 30 коп. и была как потомственная дворянка предана суду присяжных. Прокурор практически взял на себя функции защиты и живописал горькую нужду, бедность обвиняемой. Незначительность кражи тем не менее не помешала ему требовать наказания, ибо по логике права и традициям древнейших канонов общество погибнет, если позволить людям посягать на собственность -- основу гражданского благоустройства и священный принцип.

Защитник Ф.Н. Плевако сказал:

Много бед, много испытаний пришлось претерпеть России за ее более чем тысячелетнее существование. Печенеги терзали ее, половцы, татары, поляки. Двунадесять языков обрушились на нее, взяли Москву. Все вытерпела, все преодолела Россия, только крепла и росла от испытаний. Но теперь, теперь... Старушка украла старый чайник ценою в тридцать копеек. Этого Россия уж, конечно, не выдержит, от этого она погибнет безвозвратно. Старушку суд оправдал.

Писатели часто воспроизводили этот эпизод, обращая внимание на иронию, находчивость и остроумие адвоката. Фигурально выражаясь, не вся вода выпита из этого адвокатского "чайника" до сих пор. Тут поставлено много проблем: соотношение интересов, творческое понимание канона, традиции, правовой формы и содержания (деяние, формально подпадающее под норму уголовного права, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, и т. д.).

За прямолинейным внешним сопоставлением "старый чайник и Россия" адвокат открыл большую социальную проблему, охладил пыл обвинителя и вообще раж абсолютизаторов, верных юридическим принципам и традициям.

Ценность традиций в том, что они представляют отбор наиболее рациональных форм защиты, из которых отсеяна эмоциональная сторона. Эмоции и право находятся в сложном соотношении и нарушение меры чревато негативными последствиями. Богиню правосудия Фемиду древние изображали с повязкой на глазах (беспристрастность), "обуздание страстей" в праве -- важнейшая проблема.

Все попытки, образно говоря, во имя самых благих намерений "перепрыгнуть планку" права внутренне и изначально ущербны, губительны для общества, какими бы высокими мотивами это ни объяснялось. Это "Зазеркалье" права есть по своей природе антипод правовой культуры. Мир страстей и благомечтаний -- не ее стихия.

Выступая по делу Кострубо-Каритского. Ф.Н. Плевако сказал:

Так, господа! Страстности было много в этом деле. Но где страсти, увлечения -- там истина скрыта. Прочь эти фразы! Не верьте легкомысленным приговорам толпы. Обществу нужны не жертвы громких идей, а правосудие. Общество вовсе не нуждается в том, чтобы для потехи одних и на страх другим время от времени произносились обвинительные приговоры против сильных мира, хотя бы за ними и не было никакой вины…

Не поддавайтесь той теории, которая проповедует, что для полного спокойствия на Земле нужно иногда звучать цепями осужденных, нужно наполнять тюрьмы жертвами и губить из-за одной идеи правосудия...

Будьте судьями разума и совести!

Ничего не скажешь, тонкие были социологи, психологи. правоведы и человековеды с большой буквы, старые российские юристы-адвокаты. Не грех у них и поучиться!

Таким образом, единое правовое пространство как мощное магнитное поле пронизывает все структуры общественной жизни, но в то же время открывает возможности для социальных экспериментов, творческого поиска, инициативы, новых идей и т. п. В данном же аспекте хотелось бы несколько подробнее рассказать о нормах-стимулах поддержки общественно значимых интересов.

Петр I употреблял выражение "Похитители казенного интереса", и ясно, о чем идет речь, хотя слово "казенный" приобрело сегодня смысл, далекий от первоначального. Общество, форма, предпринимательские и коммерческие структуры объективно заинтересованы в развитии творческого начала.

В нынешней ситуации глубокой криминогенности бизнеса, бесчисленного множества дел о правонарушениях предпринимателей кажется парадоксальным, в лучшем случае нормативным суждением с позиций идеала суждение о честности и законности как традиции российского предпринимательства. А как оно есть на самом деле, адвокаты слишком хорошо знают. Однако адвокаты и значительная часть предпринимателей убеждены, что честный бизнес с соблюдением законов в его коренных интересах гораздо ближе к интересам страны, чем об этом принято думать. Попробую изложить соображения в пользу этой точки зрения. Репутация честного бизнесмена -- особый капитал, соблюдение законов -- норма существования. наиболее сообразная с интересами человека дела. Дело в сущности, а не в соображениях удобства, когда ездить в благоприобретенной машине спокойнее, чем в экипаже сомнительного происхождения.

Почему же тогда эти принципы деловой жизни не имеют у нас, скажем мягко, повсеместного распространения? Тому много причин. Остановимся на главных. Очевидно, что там, где государство совершает ошибку в правовом регулировании предпринимательства, устанавливая неразумные нормы-рамки, запреты, ограничения и т. д., оно тем самым создает почву для правонарушений предпринимателей, поскольку жизнь толкает их нарушать часто нелепые запреты тем или иным способом. Интерес предпринимателя необыкновенно изворотлив и находит "лазейки" иногда, скажем прямо, с помощью юриста, а государство меняет правила игры в надежде все же прижать, перехитрить. Жизнь показала, что здесь возможны только частичные успехи при общем провале самых хитроумных замыслов.

Серьезным предпринимателям и представляющим их интересы юристам эта глупая игра в "кошки-мышки" давно надоела. Один очень крупный бизнесмен сказал, что невозможно показать зарубежному партнеру, будущему инвестору, баланс низового отделения, ибо в нем "кое-что" предназначено для налоговой инспекции и в результате ничего понять об истинном состоянии дел невозможно.

В истории адвокатуры сложилось традиционное отношение к предприимчивости как в высшей степени позитивной общественной ценности: в делах инициатива часто фигурирует как смягчающее вину обстоятельство. В общем, можно сказать, что адвокат берет под защиту предприимчивого человека по общему правилу, акцентирует внимание на разнообразных проявлениях инициативы. С другой стороны, безынициативность, бездеятельность и, особенно, бездействие власти там, где ее представители должны и обязаны были активно действовать, встречает живейшее порицание.

Надо сказать, что отсутствие предпринимательской, коммерческой инициативы и элементарной жизнедеятельности там, где она должна быть проявлена, не встречает сочувствия у большинства адвокатов.

Характерно в этом отношении дело Харьковского Общества Взаимного Кредита, обвиненного в халатном исполнении служебных обязанностей. На скамье подсудимых состав правления, Ф.Н. Плевако -- поверенный гражданского истца, очень точный в социальных и юридических оценках деяний, а главное -- бездействия.

На вопрос "Что же делали члены правления?" он ответил:

Они дремали в часы бодрствования и труда. Кажется, они приходили в банк не для того, чтобы трудиться и трудом купить себе право на домашний отдых, а, уставши от домашнего труда, приходили отдыхать в уютные комнаты правления! Они ленились изучать дело, они, наконец, не умели следить за делом! Лень, сон, простота -- это прекрасные качества, которыми наделяет судьба некоторых из своих избранников -- конечно, не проступок, и всякий может в своей личной жизни пользоваться сколько угодно своими дарами; но когда лень берется за общественный труд и портит его, когда сон берется стеречь стражу, когда простота хватается за решение серьезных общественных дел, -- они делаются преступными.

Как видим, адвокат далек от оправдания пресловутой "русской лени".

Профессор С.Э. Жилинский на протяжении многих лет разрабатывает проблемы законности, правопорядка, права в рыночной экономике. Анализируя деятельность коммунистической партии в то время, когда она была руководящей и направляющей, он в своих работах убедительно показал, насколько труден и тернист процесс становления традиции уважения к праву в партийном аппарате. Однако становление рынка, покончив с принципом приоритета политики над правом, само по себе не решает задачу обеспечения законности и правопорядка, ставит по-новому проблему защиты интересов предпринимательства. Зашита должна быть встроена в механизм правореализации.

В работах А.В.Васильева "Правовое регулирование экономических отношений" (М., 1995), Н.Г. Кобеца "Правовое регулирование социально-экономических процессов" (М., 1989), Е.А. Лукашевой "Право, мораль, личность" (М., 1986) и других обоснованы критерии действенности правовых норм как регулятора экономических отношений в рамках восстановления традиции уважения к праву.

Как пример научной традиции можно привести юбилейное издание памяти профессора М.С. Строго-вича2- Основным содержанием научной традиции защиты в уголовном праве явилась демонстрация последовательности в отстаивании презумпции невиновности, которая вызывала нападки со стороны партноменклатуры на протяжении десятилетий, резкие, категорические возражения и по существу не вписывалась в официальную концепцию советского уголовного процесса. Этот процесс рассматривался как процесс особого типа. особой формы, которому чужды "ложные принципы" и конструкции буржуазного уголовного процесса. У него иные задачи и иные пути их достижения.

Несмотря на все эти обвинения. М.С. Строгович неустанно разъяснял смысл презумпции невиновности именно как объективно существующего правового положения ("закон считает обвиняемого невиновным"), а не субъективного убеждения следователя в том, что обвиняемый виновен.

Презумпция невиновности в трудах М.С.Строговича неразрывно связана с правом обвиняемого на защиту. Этот тезис отражен и в названии посмертно изданной монографии "Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности" (1984 г.).

Понимая, что реализацию прав обвиняемого, даже если они записаны в законе, затруднит закрытое, негласное следствие. М.С. Строгович выступал против того. чтобы считать принципом или условием предварительного следствия "негласность". Он писал:

Отсутствие гласности предварительного следствия, допущенное законом в той мере, в которой следователь или прокурор признает это необходимым для успешного расследования дела, нет никаких оснований возводить в "принцип негласности.

Позиция М.С. Строговича о положении обвиняемого в процессе и связанные с этим обязанности следователя, прокурора, суда обеспечить ему право на защиту встречала резкую критику, ее объявляли "ревизионизмом" и т. л. В настоящее время Закон "Об адвокатуре" после чтений в Государственной Думе дорабатывается в комитетах для последующего обсуждения. Адвокатская общественность крайне мало информирована о спорах вокруг важного законопроекта.

В статье "Не стреляйте в адвоката! Он вам пригодится" ("Сегодня", 26 июля 1996 г.) предложено обсудить принципы построения адвокатуры и ее насущных проблем- Тут же группа адвокатов, именующих себя традиционниками, выступила со статьей ("Сегодня", 9 августа 1996 г.), где взамен делового обсуждения проблем адвокатов выяснялось, кто кем был и где служил до 1991 г.. где кто работает сейчас и какая у кого зарплата. чей гонорар больше и т. д. в том же духе. К Закону сие не имеет прямого отношения.

Подмена обсуждения дрязгами особенно опасна, когда ее осуществляют опытные адвокаты, изощренные в крючкотворстве, знающие как опустить из текста всего лишь одно слово, и никто не поймет, что к чему. Приведем пример такой казуистики, когда громы и молнии мечутся на самый верх. Всего лишь одна цитата из статьи:

Конференция, проведенная Гильдией с большим размахом, состоялась именно в Минюсте и открыл ее не кто иной, как Министр юстиции РФ. На конференции были оглашены приветствия Президента РФ Б.Н. Ельцина и мэра Москвы Ю. М. Лужкова. Одним из выступавших был помощник Президента М. Краснов. Стоило бы задуматься, чем покорила Гильдия Президента и Мэра. Кто-то внушил властям и ^ спонсорам, что Гильдия -- единственная хранительница славных традиций российской адвокатуры. А 19 тысяч действительно традиционных (в лучшем смысле слова) адвокатов, несущих основное бремя судебной зашиты в стране, -- якобы наследники коммунистического режима и потому не заслуживают ни добрых слов, ни приветствийУважаемые адвокаты все бы сразу поняли, если бы им сказали, что речь идет о международной конференции, а не Гильдии, власти приветствовали международный форум, кстати, очень представительный.

Все ведущие адвокатские организации мира прислали на него своих делегатов. Были очень интересные выступления, предложения; в этом можно убедиться по материалам конференции. Цитируемый же адвокат коварно проглотив одно слово, искажает суть события, смешивает в кучу традиции и невесть что.

Перейдем к серьезному, имеющему отношение к законопроекту об адвокатуре, в частности о традициях, вопросу, который крайне редко обсуждается в научной литературе, хотя имеет принципиальное значение. На упомянутом выше международном форуме была ярко представлена именно международная традиция во всем разнообразии, например, европейская, отраженная в Хартии адвокатов. Согласно этой Хартии, интересы клиента -- превыше всего. Естественно, в ее основе лежат права человека и гражданина. Традиции российских адвокатов по конкретным вопросам защиты личности были прерваны революцией. Как их восстановить?

Дореволюционная российская адвокатура была самоуправляющейся организацией, признававшей плюрализм во всех формах, хотя это мудреное слово не было в обиходе, речь шла о многообразии. В России плюрализм закреплен в ст. 13 Конституции РФ, и из этого принципа надлежит исходить при любых построениях. Тезис же, выдвигаемый некоторыми специалистами, что одна традиционная коллегия на один субъект Федерации отнюдь не является оптимальным вариантом, противоречит конституционным основам, праву на объединение. Попытки оспорить право на существование "параллельных" коллегий совершенно несостоятельны, помимо "традиционных" коллегий легитимны и другие формы адвокатских организаций и объединений -- такова демократическая традиция, если всерьез говорить о ее восстановлении. Один из читателей по поводу газетной публикации заметил: адвокаты спорят, кто главнее, а не о главном -- как лучше и эффективнее оказать юридическую помощь гражданину, предоставить предпринимателю возможность выбора квалифицированной защиты интересов. В возможности выбора суть. У адвокатуры масса тяжелейших проблем с защитой собственного статуса и прав адвоката, упорядоченности зарплаты, достойных помещений и т. д.

Общеизвестна статистика, что адвокатов в Париже и Нью-Йорке в пять раз больше, чем в России сегодня, отсюда перегрузка в работе адвокатов. Необходимо срочно наращивать специализированную подготовку кадров в вузах; в учебных программах полностью восстановить в правах историю российской адвокатуры, учесть международный опыт в этой области. Восстановление традиций -- трудное дело.

Особое значение приобретает вопрос о содержании научных традиций, например, сотрудничество всех сторон судебного процесса выяснении и установлении истины. Именно сотрудничество на состязательных началах. Но стоило профессору В.Е-Гулиеву указать на ошибочность взгляда, согласно которому адвокат как бы антагонист государства и власти вообще, в постоянной оппозиции к следователю и прокурору, как сторонники "вечной конфронтации" обрушили на него шквал обвинений за призыв к партнерству- А разве адвокат иногда не соглашается со следователем и прокурором? Не вместе с ними ищет истину, как равноправный партнер, ни на минуту не забывая об интересах своего подзащитного? Зачем же насаждать дух конфронтации только во имя нее самой, оппозиционность к власти саму по себе только потому, что традиции партнерства в России на определенном этапе были прочно забыты и сам термин вытравлялся как "их нравы"? Дух партнерства и согласия сторон пронизывает новый ГК РФ. Не правильнее ли возрождать дух согласия или оппозиционности не вообще, а конкретно там, где они необходимы и уместны, в их точном предназначении? Иначе -- абсурд традиции "всеобщей конфронтации", которую насаждали с усердием семь десятилетий в России, чтобы сейчас с такими трудностями преодолевать-

В дискуссии о проекте Закона об адвокатуре отражаются все битвы вокруг прав человека в России, вся наша родная полуфеодальная идеология строения судопроизводства, судьбы миллионов людей, зацепленных шестернями безжалостной правоохранительной машины, да и в конце концов судьбы всех россиян, их детей и внуков.

Ведь сколько бы мы ни декларировали демократические ценности, сколько бы ни говорили о приоритете личности, фактом остается то. что важнейшим институтом. стоящим на стороне конституционных прав гражданина, остается адвокатура- От того. насколько она будет сильна, дееспособна, защищена законодательно, зависит благополучие каждого россиянина. уверенная в завтрашнем дне деятельность предпринимателя, развитие новых экономических отношений, инвестиции в нашу промышленность, эффективность борьбы с преступностью и многое другое, о чем пока еще приходится только мечтать.

Казалось бы, все предельно ясно: России нужна новая, мощная, единая профессиональная адвокатура, способная на равных со следствием и обвинением достойно выступать в суде, отстаивать через свои высшие органы интересы граждан, быть инициатором демократических реформ и влиятельной политической силой. Не случайно парламенты и правительства большинства развитых стран во многом состоят из профессиональных адвокатов. Разве найдется здравомыслящий человек, возражающий против этих простых истин? Но все попытки прийти к общему мнению на собрании председателей коллегий адвокатов (Федеральный союз адвокатов). как и на множестве подобных мероприятий, разбиваются о вопрос единства адвокатуры.

Исторически сложилось так, что российская адвокатура никогда не была единой, не имела своего центрального органа, способного выработать общие требования к профессиональной деятельности адвокатов, к приему новых членов в свое сообщество, к этическим нормам и правилам профессиональных правозащитников. Неоднократные попытки объединения адвокатуры в профессиональное сообщество в 1905, 1917. 1926 и 1990 гг. не увенчались успехом. В годы советской власти руководящим органом адвокатуры выступало Министерство юстиции СССР. государственный орган, со всеми вытекающими из этого обстоятельствами и последствиями. Российские власти как до, так и после Октябрьской революции 1917 г. не были заинтересованы в единой и мошной силе. выступающей на конституционной основе против всей государственной машины подавления, субъективизма и произвола. Адвокатуре уделялась лишь роль вспомогательного винтика в репрессивном механизме государственного "правосудия". Результаты этой порочной политики, наверное. еще долго будут расхлебывать новые поколения российских юристов: до сих пор Россия "славится" обвинительным уклоном на предварительном следствии и судебном разбирательстве, до сих пор российские адвокаты лишены права на равных со следствием и прокуратурой вести собственное расследование и представлять в суде свои доказательства в пользу клиента; поэтому российская Фемида всегда держит свои весы с гирями, заведомо перетягивающими в сторону обвинение. До сих пор прямая адвокатская деятельность не защищена законом: при желании любой милицейский или прокурорский начальник запросто подводит под нее статьи Уголовного кодекса: только в последние месяцы возбужден ряд уголовных дел против добросовестных и непокорных адвокатов, некоторые из них взяты под стражу; в прессу выдается тенденциозная информация, дискредитирующая деятельность адвокатов. К глубокому сожалению, эта практика угрожающе нарастает, формы и методы зашиты отстают от потребностей практика.

После распада СССР только Россия оказалась без единой адвокатуры, поскольку в республиках уже существовали единые коллегии, а российские непосредственно замыкались на Минюсте. Министерство же от руководства адвокатурой, дабы не раздражать общественное мнение, плавно устранилось, ограничившись координацией деятельности более сотни коллегий адвокатов.

Новые условия российской действительности потребовали резкого увеличения объема юридической помощи гражданам и субъектам предпринимательской деятельности. Не стало обкомов и райкомов, решавших с помощью "телефонного права" кого сулить, кого миловать- Родились новые экономические структуры и новые отношения между ними, им потребовались специалисты, способные грамотно решать возникающие споры и претензии. Вполне естественно, ушел в прошлое и монополизм на оказание юридической помощи. Многие профессионалы-адвокаты, которым оказалось тесно в рамках посткоммунистической адвокатуры, привычно ждавшей указаний сверху, образовали новые коллегии и чрезвычайно успешно начали свою работу в новых условиях, вынужденно руководствуясь при этом старым Законом об адвокатуре. Защита обрела новые структуры и институты, названные не совсем правильно "нетрадиционными". Таковых не бывает.

адвокатура традиция правовой

Выводы

Традиции российской юриспруденции, в том числе и адвокатуры, содержат ответ на этот вопрос. На память приходят непреклонные правозащитники и среди них незабвенный Анатолий Федорович Кони. После революции, лишившей его должности, пенсии, неузнаваемо перевернувшей жизнь и быт, когда в довершение ко всем бедам резко ухудшилось здоровье, казалось, против личности знаменитого правоведа восстали все неблагоприятные обстоятельства... Рухнула система, но жив был дух права, высокая правовая культура.

И А.Ф. Кони идет на искалеченных ногах, на "костыльках" с одного конца Петербурга на другой, по обледенелой дороге в какое-то общежитие на собрание красногвардейцев, матросов, студентов в надежде, пусть весьма зыбкой и призрачной, связать оборванную правовую ткань жизни, правовую нить от старой к новой России... Некоторые скажут: зря себя так истязал, тщетными были усилия, правовой беспредел все же наступил. Но иначе он не мог, такой уж была природа истинного правоведа. Кто знает, может ему помогли совершить свой подвиг во имя права его великие собеседники лучших времен, о беседах с которыми он оставил проникновенные воспоминания1. Или есть в правовой культуре нечто такое, чего мы еще не знаем. Один из мэтров авангардизма в живописи художник В. Кандинский в теоретической работе говорит о "треугольнике роста", где острая вершина представляет ту точку, в которой сконцентрирована динамика развития. Читатель неоднократно видел острые споры в науке, когда решался вопрос, какое направление представляется самым перспективным, важным и т.д. Поэтому разноголосица мнений о наиболее важном факторе развития права с учетом этого обстоятельства вполне объяснима. Естественно, что каждый ученый говорит о своей, наиболее значимой для него теме, проблеме. А история науки вынесет свой вердикт.

Аспирант кафедры теории и истории государства и права

Алтайский государственный университет 656049, г. Барнаул, просп. Ленина, 61

E-mail: Этот адрес электронной почты защищен от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.

Статья посвящена проблеме правовых традиций, определению понятия «правовая традиция», влиянию правовых традиций на развитие правовой системы современного российского государства и на формирование правосознания его граждан.

Ключевые слова: правовая традиция; обновление права; правовые ценности; правовая система

В основании права находятся такие абсолютные ценности, как сохранение жизни, семьи, собственности, обеспечение безопасности, получение знаний и др. Целевое назначение права выражено в сохранении существующих ценностей, что проявляется по таким направлениям: закрепление ценностей, информирование о ценностях, создание иерархии ценностей, перераспределение ценностей и защита ценностей.

Среди правовых ценностей – справедливость, естественное право, конституция, закон, суд. Всеобщее признание получили такие правовые ценности, как правовое государство, разделение властей, права человека. Из существования таких правовых ценностей, как правомерное и неправомерное, вытекает существование той правовой ценности, с помощью которой дается оценка правомерности действий участников общественных отношений – это законность (правозаконность). Правовые ценности существуют для общества и индивида в виде «готовых формул», которые ориентируют в социальной жизни, влияя на выбор варианта поведения в сфере действия права.

Правовые ценности лежат в основе формирования правовых традиций. Правовые традиции аккумулируют правовые ценности, привнося их в правовое пространство посредством воздействия на духовную сферу жизни общества. Через правосознание, правовую культуру, юридическую технику правовые традиции проникают в правовое пространство, совершенствуя и развивая правовую систему государства.

Традиции в современном мире имеют значение мощного регулятивного средства, исполненного большого гуманистического и практического смысла и подкрепленного мощной этнокультурной сферой. Традиция сохраняет правовую систему, обеспечивает ее качественное своеобразие, самовоспроизводимость, самотождественность в истории. Традиция, понятая как культурное наследование и наследие, предстает как жизненная сила культуры, как механизм сохранения и воспроизведения культурных констант . Культурно-правовые традиции выступают как обобщение длительной социальной практики и становятся общепринятым стереотипом поведения, на основе которого складывается поведенческий фон, в итоге и определяющий правовую культуру данного общества .

Для того чтобы в полной мере оценить то влияние, которое оказывают правовые традиции на национальную правовую систему, на формирование правосознания общества, на правовую культуру государства, необходимо определиться с вопросом, что же является правовой традицией. В юридической литературе отсутствует единая точка зрения на сущность правовых традиций, а само определение правовой традиции дают лишь некоторые авторы, занимающиеся изучением правовых традиций.

В юридической литературе встречаются следующие определения правовой традиции:

1. Правовые традиции – воспроизводящиеся смыслообразующие принципы права, которые обеспечивают трансляцию и преемственность прежнего правового опыта, а также ориентацию правовой деятельности на укрепление и восполнение правового наследия.

2. Правовые традиции – единство исторически сформированного, критически осмысленного коллективного опыта правовой деятельности, основанного на господствующих в обществе представлениях о праве и справедливости, сохранение и воспроизведение которого обеспечивает устойчивость всей правовой системы и ее последовательное, «плавное» развитие.

3. Правовая традиция – совокупность правовых знаний, правового опыта, достигнутого предыдущими поколениями и воспринятого на нынешнем этапе развития права, который, воздействуя на духовную сферу жизни общества, участвует в формировании правовой системы государства, правосознания его граждан.

4. Правовая традиция – выраженный в социально-организованных коллективах опыт, аккумулирующий правовые ценности, который в определенных пространственно-временных рамках передается от одного поколения к другому и приобретает устойчивые формы своего внешнего выражения, опосредуясь при этом в государственно-правовом пространстве данного общества.

Как мы видим, каждое определение правовой традиции сочетает в себе следующие признаки правовой традиции:

– правовая традиция – это прежде всего опыт (знание), полученный в рамках правовой деятельности;

– в основе правовых традиций лежат правовые ценности;

– правовая традиция должна быть не просто передана следующему поколению, но и воспринята этим поколением;

– правовые традиции имеют устойчивые формы своего внешнего выражения (норма права);

– правовые традиции участвуют в формировании и развитии правовой системы.

Однако если традиция рассматривается как готовая правовая модель, а не как основа для творчества, то это приводит к стагнации. В современной юриспруденции должен утверждается критический традиционализм, уравновешивающий традицию и новацию. Правовая традиция, становясь общепринятым стереотипом поведения, должна ложиться в основу формирования поведенческого фона, определяющего правовую культуру данного общества.

1. традиция должна содержать в себе именно юридическое воззрение, так как никакое другое воззрение не может породить право;
2. традиция не должна противоречить нравственности: общество не может признавать права, несовместимые с доброй нравственностью. Впрочем, это условие заключается уже в том, что традиция должна содержать в себе юридическое воззрение, которое и есть не что иное, как проявление нравственного закона в применении к общежитию;
3. традиция должна показывать именно единообразную практику регулирования общественных отношений и должна найти отражение в правосознании граждан.

Правовая традиция – это особый вид традиции, в которой кроме характеристик информационной модели, содержится предписание, императивное требование. Специфическая черта правовой традиции – ее регулятивная направленность. «Регулятивный потенциал, заключенный в норме, обусловливает наличие в ней, наряду со стереотипностью, также и признака императивности» . Правовые традиции фиксируют требования социальной общности к поведению ее членов, которое должно соответствовать социально одобренным образцам и не противоречить правовой системе. Определяя границы приемлемых, ожидаемых и одобряемых, социально допустимых действий, правовые традиции упорядочивают, контролируют, регулируют общественные отношения. Реализуясь в деятельности людей, правовые традиции делают ее общезначимой, повторяющейся, выводят ее на горизонт общественно-правовой целесообразности.

«Традиции в праве как синоним абсолютного, вечного, существующего в разные времена тождественны универсалиям. Они проявляют себя в таких источниках права, как конституции, кодексы, прецеденты, договоры и т.п., в правовых принципах, аксиомах и презумпциях, в правовой терминологии и, конечно же, правовой процедуре» . К примеру, в правовой сфере с числом две трети связывают понятие квалифицированного большинства. Разумность этой традиции была определена еще в древности, когда три человека составляли коллегию. Так вот, в Дигестах говорится о законе, установившем, что решения принимают двумя голосами из трех. Правило двух третей с ХII столетия получило еще большее распространение, поскольку стало использоваться при выборах папы римского . Сегодня эта правовая традиция получила свое официальное признание и закрепление в нормах конституций и других нормативных актах многих современных государств, а также в международных правовых документах.

Само становление традиции развернуто во времени. К примеру, становление традиции эквивалентности обязательств сторон как необходимого условия действительности договора происходило на протяжении многих столетий. Еще в римском праве лицо, продавшее земельный участок по цене, составлявшей менее половины его действительной стоимости, имело право расторгнуть договор. В условиях средневековья Ф.Аквинский наставлял, что стороны по договору должны брать на себя равные обязательства. В современном Германском Гражданском уложении согласно &138 абз. 2 договор считается ничтожным, если налицо явная диспропорция взаимных обязательств и одна из сторон заключила его, используя стесненное положение, неопытность, недальновидность и слабоволие другой стороны . В российской традиции наличествует набор самозамкнутых законодательных систем, которые не опосредуются общими для всех правовыми критериями или учреждениями, управомоченными давать им оценку (к примеру, монарх, несменяемый конституционный суд, высшая церковная инстанция и т.п.) .

В российском обществе отсутствует традиция уважения правовых норм. Современные законодательные акты устанавливают порядки, которые не закреплены в сознании и не имеют глубоких оснований в российских традициях. В соответствии с Конституцией РФ:

– носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ;

– народ осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления;

– высшим непосредственным выражением власти народа являются референдум и свободные выборы.

Данные положения Основного закона государства, который представляет гражданам широкие права и свободы, вступают в несоответствие с многовековой практикой взаимодействия властной и подвластной подсистем, традиционным пониманием и отношением народа к государственной власти, которая выступает единственным организатором населения страны в административном и военном планах, оказывает существенное влияние на экономическую, духовную и социальные сферы жизни.

Для обновления права с учетом традиций, во-первых, нужно выявить область общественных отношений, где функционируют традиции, которые могут быть восприняты правом, что позволит достичь наибольшей эффективности правовых норм. В этом случае нормы права будут иметь в своей основе народные правовые традиции. Такими областями могут быть признаны сферы деятельности высших органов власти, органов местного самоуправления, область судебной деятельности, гражданско-право­вые, семейно-правовые и трудовые отношения, область правотворчества и т.п. Конечно, значение традиций в правовом регулировании в различных областях жизни неодинаково, но в ряде сфер общественной жизни юридическая эффективность норм традиций, определяемая как «соответствие поведения адресатов правовой нормы с требуемым поведением, указанным в норме» , остается достаточно высокой. Таким образом, есть основания утверждать, что правовые традиции нередко характеризуются более высоким уровнем признания (реализации) конкретными социальными субъектами, чем соответствующие нормы действующей параллельно (в тех же областях правового регулирования) системы национального законодательства.

Правовая система любого общества посредством укоренившейся правовой идеологии и правовой доктрины придает особое значение праву, его авторитету. В рамках сложившейся правовой традиции юридическая и моральная сила всех правовых систем так или иначе покоится на их неразрывной связи с прошлым, и все они сохраняют эту связь на уровне юридического языка и юридической практики. Любая правовая доктрина, как правило, исходит из того, что правовая традиция общества является непрерывной и органически целостной, хотя признание этого факта является условным обстоятельством. В то же время правовая доктрина, признавая тот факт, что право не может быть произвольным, констатирует, что оно и не может быть чем-то вечным, а должно меняться, опираясь на то, что было раньше.

Создавая новое, правовое общество, мы должны широко использовать достижения в области правовой мысли и государственного строительства, накопленные нашими предками в прошлом. У российского общества есть свои незыблемые правовые ценности, легшие в основу правовых традиций, – это идеи гуманизма, веротерпимость, соборность.

Библиографический список

1. Карбонье Ж. Юридическая социология. М.: Прогресс, 1986. 350 с.
2. Кудрявцев В.Н., Никитинский В.И., Самощенко И.С., Глазырин В.В. Эффективность правовых норм. М., 1980. С. 49.
3. Оборотов Ю.Н. Традиции и новации в правовом развитии. Одесса: Юрид. лит., 2001. С. 62.
4. Овчиев Р.М. Правовая культура и российский правовой менталитет: автореф. дис. … канд. наук. Краснодар, 2006. 24 с.
5. Сарингулян К.С. Культура и регуляция деятельности. Ереван, 1986. 327 с.
6. Сорокин В.В. Русская правовая доктрина // Правовая доктрина России: теоретические и исторические аспекты: межвуз. сб. ст. / под ред. В.Я. Музюкина. Барнаул, 2008. С. 19.
7. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. М., 1998. Т. 2. 480 с.

доктор юридических наук, кандидат исторических наук, профессор, заведующая кафедрой международного права Российского государственного педагогического университета им. А.И. Герцена

Аннотация:

Статья посвящена анализу современных дискуссий о содержании понятия «правовая традиция», в ней выявляются основные дискуссионные вопросы, вокруг которых ведутся научные споры. Раскрывается значение правовой традиции в обеспечении устойчивого развития государственно-правовых институтов России. Показано, что правовые традиции серьёзно отличаются от правовых обычаев диспозитивностью и сознательным поддержанием сложившихся правил поведения, соответствующих представлениям о должном и справедливом. Рассматривается проблема изменения правовых традиций включения каждым поколением новых содержательных аспектов и форм. Раскрываются дискуссионные моменты возможности заимствования в России западной традиции права. В статье анализируются «положительные» и «отрицательные» российские правовые традиции, раскрываются проблемы сочетания национальных правовых традиций и существующих международно-правовых стандартов. Предлагается авторское определение правовой традиции, подкреплённое различными примерами, характеризующими российскую правовую традицию. В заключении автор делает вывод о том, что вопрос правовой традиции не может быть решён однозначно в силу целого ряда причин, среди которых основными являются постоянное развитие существующих традиций, привнесением каждым поколением своего представления о должном и справедливом, и невозможностью определения точных критериев проявления правовых традиций. Вместе с тем, данная категория является крайне важной для понимания особенностей национальной правовой системы и правовой культуры населения. Оптимальным, на наш взгляд, является определение правовой традиции как совокупности сознательно поддерживаемых обществом, а иногда и государственными органами, правовых установок и ценностей, которые проявляются в повседневной жизни, и могут играть как новаторскую, так и сдерживающую роль.

Ключевые слова:

правовая традиция, правовой обычай, устойчивость развития, социокультурный опыт, правовая культура, история права, заимствование, международно-правовые стандарты.

Исследование выполнено при финансовой поддержке РГНФ в рамках проекта проведения научных исследований («Правовые традиции России и развитие права международных организаций: проблемы взаимовлияния»), проект № 15-03-00255.

Правовая традиция – одно из важных понятий современной юридической науки, отражающее реалии правовой действительности и позволяющее делать прогнозы относительно эффективности или неэффективности тех или иных реформ в правовой сфере, устойчивости проводимых мероприятий и т.д. Вместе с тем, разные исследователи вкладывают в его содержание абсолютно разный смысл.

Дискуссия в определении понятия «правовая традиция» разворачивается вокруг нескольких принципиальных вопросов.

Первый из них – соотношение понятий «правовой обычай» и «правовая традиция». Существует мнение, что традиции права – это правовые обычаи . Но если прибегнуть к лингвистическому толкованию терминов «обычай» и «традиция», то при подборе наиболее соответствующих им глаголов получается, что обычай следует «соблюдать», а традицию «поддерживать». Таким образом, обычай носит больше императивный характер, и именно поэтому, видимо, правовой обычай на протяжении многих веков являлся источником (формой) права. Традиция же предполагает диспозитивность, её придерживаются сознательно не только потому, что так сложилось исторически, так поступали отцы и деды, а потому, что это правильно, хорошо, справедливо и требует поддержки.

Таким образом, при характеристике правовой традиции гораздо больше, чем при описании правового обычая, имеет значение психологический элемент. Как отмечает В.М. Каиров, «традиции – это уникальный социально-психологический феномен… В трудную, нестабильную переходную эпоху особенно много значит огромный опыт минувших поколений, связанный с разрешением проблем, возникающих на межличностном уровне, с регулированием гражданских споров и неурядиц, выходом из кризисного состояния, проблемами, нацеленными на установление атмосферы доверия и добрососедства, поиском компромиссных вариантов» . Но правовые традиции важны не только в эпохи перемен. В.В. Сонин справедливо полагает, что правовую традицию необходимо рассматривать как составную часть комплексной национальной правовой культуры .

Очень интересная логическая цепочка перерастания правовых традиций в правовые обычаи и наоборот была предложена ещё в советское время Р.И. Станисловайтисом: простейший запрет (табу) – обычай – традиция – право – традиция – обычай .

Второй важный вопрос – проблема устойчивости традиций, возможности их изменения.

Практически все исследователи отмечают, что уничтожить традицию нельзя, она может только исчезнуть сама. Например, современные исследователи полагают, что в XII-XV вв. в русских землях сложилась традиция нецерковных, невенчанных видов брачных связей, которая получила широкое распространение. К ним относились: умыкание невесты, ритуальный брак «на вечернице», брак-договор, пробный брак и другие . Однако с XVI века данная традиция постепенно стала исчезать.

Здесь уместно упомянуть, что существует точка зрения, согласно которой под правовой традицией следует понимать всю историю российского права . В этом случае, конечно, можно говорить об устойчивости, преемственности, поступательном развитии. Но такое толкование является всё-таки расширительным, т.к. «не все правовое прошлое может быть связано с существованием традиции, поскольку оно (прошлое) может не оказывать влияния на современное право. Рассматривая традицию, мы обращаемся не ко всему историческому прошлому, а лишь к тому, которое имеет значение для со временности» .

Традиция, безусловно, формируется в течение длительного времени. Но её отличительной чертой является способность выполнять функции универсального механизма передачи социокультурного опыта, обеспечивающего устойчивую историко-генетическую преемственность в социокультурных процессах. Именно в транслировании традицией неких устойчивых смыслов, обладающих ценностным содержанием и в силу этого оказывающих определяющее влияние на социальную деятельность как в относительно устойчивых состояниях общества, так и в условиях кардинальных социальных трансформаций, стали искать одно из ключевых объяснений метаморфоз, возникающих в переходные эпохи истории . При этом каждое поколение как бы пропускает правовые традиции через себя, отбирает самое ценное и совершенствует их. Поэтому абсолютно справедливым является замечание В.М. Каирова, что «каждая традиция, родившаяся в глубине веков, проходит через горнило времени, постоянно “держит экзамен”, не оставаясь инвариантной, обновляется как в содержательном, так и в формальном отношении» . Например, к государственно-правовой традиции можно отнести отрицание принципа разделения властей как системообразующего для организации государственного управления в России. Как известно, до судебной реформы 1864 г. о разделении властей не могло быть и речи в силу существовавшей формы правления - абсолютной монархии. Попытки выделения судебной ветви власти столкнулись с серьёзным противодействием. Российский парламентаризм и исполнительная власть в 1905-1917 гг. также действовали с заметными ограничениями. В Советском Союзе разделение властей отрицалось как принцип в силу господства идеи единства государственной власти. Сейчас сложившаяся традиция отражается в своеобразном статусе Президента Российской Федерации, который не относится ни к одной из ветвей власти, а является гарантом Конституции, прав и свобод человека и гражданина (ч.2 ст.80 Конституции Российской Федерации). Как отмечает И.П. Кененова, «носитель высшей власти – фактически единственное “ответственное” лицо в пирамиде власти, но и его ответственность носит скорее нравственный, нежели правовой характер» .

Третий вопрос – возможность заимствования в России западной традиции права. Здесь можно выделить три основных точки зрения.

Так, А.И. Косарев противопоставляет российские и западные правовые традиции: «В истории существуют два способа регулирования общественных отношений: первый – с помощью закона, права; второй – при посредстве нравственной личности, норм религии, нравственности, традиций. Если первый способ был представлен на Западе, то второй распространён на Востоке . Одной из причин такого различия специалисты считают отсутствие влияния римского права на древнерусское законодательство .

Противоположная точка зрения состоит в признании неограниченных возможностей использования зарубежного опыта. Так, в сборнике докладов «Цивилистические правовые традиции под вопросом» авторы пытаются доказать, что Россия может «включиться» на англо-американскую правовую семью (систему), т.к. писаное право вредит развитию экономики, и система, ориентированная на судебную практику, лучше подготовлена к социальным эволюциям .

Ещё одна позиция является компромиссной. Так, например, Т.В. Шатковская отмечает, что «в российском варианте следует исходить из огромного заряда традиционализма, успешно перерабатывающего любые инновации, полученные с Запада» .

Четвёртый вопрос – возможность выделения положительных и отрицательных правовых традиций.

Сегодня у большинства специалистов не вызывает сомнений, что правовые традиции со знаком «минус» являются такой же реалией, как и обратные, причём «отрицательная традиция весьма живуча и часто возвращается к жизни вопреки всем прогнозам и официальной фразеологии». К таким российским правовым традициям можно отнести приоритет государства над частными институтами, в результате чего большая часть населения всё ещё ожидает от государства готовых решений своих проблем .

Кроме того, правовые традиции могут иметь как положительные, так и отрицательные проявления. К таким, например, «сложным» традициям следует отнести коллективизм. Как отмечает С.К. Осипов, «русские люди крепко держатся за традиции и наиболее уютно чувствуют себя в коллективе. Вне власти традиционных ценностей и коллективного образа жизни русский человек, не обладающий навыками самодисциплины и личной ответственности, нередко становится носителем нравственных и социальных пороков. Это накапливалось в течение столетий, создавая православную культуру» . Положительными проявлениями традиции коллективизма является взаимопомощь, способность выступить сообща в трудные минуты стихийных бедствий, военного времени. Однако в других условиях данная традиция будет сопровождаться совершенно противоположными явлениями: отсутствием чувства «хозяина» (общее значит ничьё), безынициативностью (от меня ничего не зависит) и т.д.

Пятый вопрос – возможность сочетания национальных правовых традиций со всё возрастающим количеством международно-правовых стандартов в различных сферах. Традиционным для России является «своеобразное» отношение к международному праву, вызванное тем, что любовь к Родине для русского человека практически всегда сопровождалось чувством «исторического одиночества» . С одной стороны, Россия с XVII века является полноправным участником международных отношений, но с другой – постоянно возникает вопрос, а есть ли необходимость присоединения ко многим международно-правовым документам, участия в некоторых международных организациях и т.п.

За свою историю Россия несколько раз оказывалась в международной изоляции. Достаточно вспомнить ситуацию после Крымской войны 1853-1856 гг., период непризнания Советской России, отношение к вводу советских войск в Афганистан в декабре 1979 г. и т.п. Однако на сегодняшний момент, несмотря на все политические сложности, связанные с участием России в Совете Безопасности ООН, органах Совета Европы и других международных организациях, всё-таки верх берёт традиция поиска мирных, компромиссных вариантов международного сотрудничества, находящая выражение в сохранении членства в различных международных организациях, создании новых международных интеграционных образований, активном сотрудничестве в правовых и гуманитарных областях и т.д.

Таким образом, вопрос о правовой традиции не может быть решён однозначно в силу целого ряда причин, среди которых основными являются постоянное развитие существующих традиций, привнесением каждым поколением своего представления о должном и справедливом, и невозможностью определения точных критериев проявления правовых традиций. Вместе с тем, данная категория является крайне важной для понимания особенностей национальной правовой системы, правовой культуры населения. Оптимальным, на наш взгляд, является определение правовой традиции как совокупности сознательно поддерживаемых обществом, а иногда и государственными органами, правовых установок и ценностей, которые проявляются в повседневной жизни, и могут играть как новаторскую, так и сдерживающую роль.

ЛИТЕРАТУРА:

Вовк Д.А. Правовая традиция как феномен правовой системы // PolitBook. 2012. № 4.

Венгерова А.Б. Всероссийская научно-теоретическая конференция «Понимание права», посвящённая 75-летию со дня рождения профессора (1928-1998) // Государство и право. 2003. № 8.

Горбунова М.А. Демократия в России: модели, традиции, тенденции развития. Автореферат дис. … к. пол. н. Пятигорск. 2011.

Каиров В.М. Традиции и исторический процесс (Сквозь толщу лет). Владикавказ. 2008.

Кененова И.П. «Вертикаль исполнительной власти» и некоторые конституционно-правовые проблемы современного цикла развития власти в России // Государственная власть и местное самоуправление. 2007. № 3.

Кузнецов С.В. Хозяйственные, религиозные и правовые традиции русских XIX – начала XXI вв. - М.: ИЭА РАН. 2008.

Мельник С.В., Трусова Е.А. Институт коммерческого представительства согласно отеч32ественной правовой традиции. Орел, 2010.

Лебедев С.Я. Традиции и обычаи в системе криминологической детерминации (теоретические и методологические основы исследования). Автореферат дис. … д.ю.н. М.. 1995.

Осипов С.К. Социально-политические традиции православия и протестантизма в условиях модернизации российской государственности. Пятигорск. 2011.

Оспенников Ю.В. Правовая традиция Северо-Западной Руси XII-XV вв. М., 2007.

Сергеева А.В. Русские. Стереотипы поведения, традиции, ментальность. М., 2012.

Сонин В.В. Правовая культура и правовая традиция в их соотношении // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2014. № 2 (313).

Станисловайтис Р.И. Обычаи и традиции в механизме социального действия права. Автореферат дис. … д.ю.н. М., 1989.

Цивилистические правовые традиции под вопросом. По поводу докладов Doing Business Всемирного банка / Перевод с французского. М., 2007. Т.1.

Шатковская Т.В. Гражданско-правовое регулирование имущественных отношений в аспекте российской правовой традиции. Ростов-на-Дону. 2011.

Заголовок En:

Discussion On The Content Of The Concept "Legal Tradition" In The Russian Jurisprudence

Аннотация En:

The article is devoted to the analysis of current debates on the content of the concept of "legal tradition", it identifies the main issues of discussion around which is carried scientific debates. There is an analysis of the significance of the legal tradition in the sustainable development of public-legal institutions in Russia. It is shown that serious legal traditions differ from the legal customs by dispositivity and conscious, maintenance of the existing rules of conduct, which is consistent with the proper and fair. The article examines problem of changes in the legal traditions of each generation of the new inclusion of substantive aspects and forms. Discussion points borrowing opportunities in Russia, the Western tradition of law were disclosed. The article analyzes "positive" and "negative" Russian legal tradition, reveals the problems of combining national legal traditions and the existing international legal standards. Author"s definition of the legal tradition is backed by various examples that characterize the Russian legal tradition. In the conclusion, author concludes that the issue of legal tradition cannot be solved uniquely for a number of reasons, among which the main ones are the continuous development of the existing traditions, introduced in each generation of its ideas about the proper and fair, and the inability to determine the precise criteria manifestations legal traditions. However, this category is extremely important for the understanding of the national legal system and legal culture. The best, in our opinion, is to determine the legal tradition as a set of consciously supported by society, and sometimes government agencies, legal attitudes and values, which are manifested in daily life and can play as an innovative and moderating role.

Ключевые слова En:

legal tradition, legal custom, stability of development, sociocultural experience, legal culture, history of law, loan, international legal standards.

Историко-легитимную основу любой правовой системы создает традиция, которая посредством языка, обычаев, юридической практики свидетельствует о преемственности права и правовой системы. Правовая система через правовую идеологию и правовую доктрину создает правовую традицию, поскольку юридическая и моральная сила права, так или иначе, покоится на неразрывной связи с прошлым.

Религиозная правовая традиция есть исторически сложившиеся на основе религиозно-нравственной доктрины, передаваемые из поколения в поколение формы правовой деятельности человека (социальных групп, общества), закрепленные в священных писаниях и/или устных преданиях и воспроизводимые в обрядах, ритуалах, символах, стереотипах мышления и поведения.

Главная особенность религиозной правовой системы - прочная религиозно-нравственная основа, ее глубокая укорененность в сознании и образе жизни, а также синкретизм (слитность) нравственной и правовой составляющих религиозной нормы, нераздельность, нерасчлененность основных ее элементов - сакральных и социальных, индивидуальных общественных (общинных), частных и публичных. Все юридическое воспринимается в общем контексте религии, в рамках соответствующей конфессиональной культуры, в свете отдельных религиозных установлений (институтов).

Религиозная община (церковь, умма), как социальный феномен, является правообразующим институтом, наряду с государством. При этом религиозная модель права представляет собой единую систему социально-нормативного регулирования, которая включает как «светские» нормы, касающиеся внешнего социального поведения, так и собственно религиозные догмы и заповеди, регулирующие религиозно-культовую жизнь верующих.

В сравнительно-правовых целях предложено выделить две большие группы правовых традиций: светские и религиозные, различающиеся по характеру взаимосвязи правовой системы с религией: в первом случае эта взаимосвязь опосредована философией и юридической наукой; во втором случае эта взаимосвязь непосредственная и право здесь не рассматривается как нечто самостоятельное, несущим каркасомсистемы социального регулирования является религия.

Религиозная правовая традиция серьезным образом повлияла на становление западной (светской) традиции права, а также играла и продолжает играть значительную правообразующую роль в становлении и функционировании индусского, иудейского и мусульманского права как разновидностей религиозно-правовой системы.

Учет в праве, прежде всего в правовой доктрине религиозных, духовно-нравственных начал может значительно улучшить качество правового регулирования общественных отношений. «Одушевление» права позволит повысить позитивное отношения к закону со стороны граждан, институтов власти и общества. Исходя из факта признания существования Бога и реальности Его законов доктрина может включать то общее, что есть во всех основных мировых религиях. Формирование такой правовой доктрины возможно с учетом основных не противоречащих друг другу религиозных заповедей, содержащихся в священных писаниях мировых религий.

56. Правовая система России как самостоятельный тип правовой цивилизации.

Древнейшие источники русского права - обычаи славянских племен. При возникновении княжеств обычаи превращались в обычное право. Дальнейшее развитие русской правовой идеи выразилось в движении к созданию единой государственности. На смену вечевым собраниям приходит земские соборы. Основным источником права делаются законодательства. 18 век завершил самостоятельные этапы развития русского права. При Петре I идет активный "экспорт" европейской правовой культуры, который насаждается "сверху", самим государством. После эпохи Петра и далее продолжается массированное проникновение различных европейских институтов в русскую жизнь - от бытовых до государственно-правовых. Поэтому, правовая система России сейчас выступает как сложное, противоречивое сочетание божественного смысла, человеческого поведения и искусственной, подчас коньюктурной маски, надеваемой на русский правовой феномен политической властью или господствующей идеологической системой. Современная российская правовая система входит в романо-германскую правовую семью, вновь возвратившись в нее после более чем семи десятилетий господства социалистического права. Начиная с середины 1980-х гг. вместе с развитием демократических реформ в Советском Союзе начинается его быстрая трансформация, отход от прежних жестких принципов. С началом деятельности Верховного Совета РСФСР созыва 1990 г. начинается развитие собственно российской правовой системы. В 1990-1991 гг. российскими законодателями были провозглашены равенство форм собственности, свобода предпринимательства, примат международно признанных прав человека, на доктринальном уровне восстановлено деление права на публичное и частное. Россия начала движение по пути формирования правового, демократического, социального государства, общенародного по своей сущности. Таким образом, современная российская правовая система продолжает традиции романо-германской правовой семьи, заложенные еще в дореволюционный период и сохраненные отчасти и в советский период. Источниками права в России являются законы и подзаконные акты, международные договоры и соглашения Российской Федерации, внутригосударственные нормативные договоры, акты органов конституционного контроля и признаваемые российским правом обычаи.

Современную правовую систему РФ можно отнести к романо-германской правовой семье. Основным источником права являются законы и другие нормативные правовые акты. В России как в государстве федеральном законодательство делится на федеральное и законодательство субъектов РФ. Разграничение предметов ведения между РФ, субъектами Федерации и органами местного самоуправления установлено в ст. 71-73 Конституции РФ.

В исключительном ведении РФ находятся: регулирование прав и свобод человека и гражданина; формирование федеральных органов государственной власти; установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, федеральные налоги и сборы; внешняя политика и иные вопросы. К совместному ведению РФ и субъектов РФ отнесены: общие вопросы воспитания, образования, науки, культуры, физической культуры и спорта; координация вопросов здравоохранения; социальная защита и иные вопросы.

Вне пределов ведения РФ и совместного ведения субъекты РФ обладают всей полнотой государственной власти. Во главе правовой системы России стоит Конституция РФ; далее следуют федеральные конституционные законы, иные федеральные законы, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, подзаконные нормативные акты отраслевых министерств и ведомств. Также действуют регламенты Совета Федерации и Государственной думы. К правовым актам субъектов РФ относятся конституции (уставы) субъектов РФ, законы субъектов РФ, указы президентов республик в составе РФ, указы, постановления и распоряжения губернаторов и других глав администраций субъектов РФ, постановления правительств субъектов РФ и иные акты нормативного характера законодательных органов субъектов РФ.

Что касается правовых актов органов местного самоуправления, то их виды, порядок принятия ивступления в силу определяются уставом муниципального образования. Важное место в правовой системе России занимают руководящие разъяснения Пленума Верховного суда РФ, заключения Конституционного суда РФ. Иногда применяется в качестве источника права правовой обычай (обычаи делового оборота в гражданском праве).

Частью 3 ст. 11 Конституции РФ предусмотрена возможность заключения договоров о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ. Сторонами такого договора являются федеральные органы государственной власти и уполномоченные законом соответствующего субъекта РФ его органы государственной власти.

Заключаемые договоры и соглашения не могут передавать, исключать или иным образом перераспределять установленные Конституцией РФ предметы ведения РФ и предметы совместного ведения. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы.

Традиция определяется как процесс передачи мнений, доктрин, практик, обычаев, церемоний от предков к потомкам путем устной коммуникации. Правовая традиция – приверженность общества и юристов соответствующим стереотипам мышления и мотивации поведения. С позиций когнитивного метода в правоведении возможно говорить о конструировании юридической картины мира, определяющей поведение социальных групп, вектор законодательного развития, вариативность процессов и характер институционального выбора.

К числу факторов, определяющих конфигурацию правовой традиции, современные исследователи относят религию, идеологию, экономику, географию, политическую систему, демографическую ситуацию, случайные или переменные обстоятельства. Их роль прослеживается и в формировании русской правовой традиции.

Религиозные представления играли существенную, но не определяющую роль в формировании русской правовой традиции. Религиозная основа русского права определяется культурной традицией Православия с его идеей коллективного спасения (в отличие от индивидуального спасения в католической и протестантской религиозной традиции). Влияние религиозного фактора в русской традиции, однако, не столь непосредственно по сравнению с другими правовыми традициями, где религиозные нормы заимствуются из Корана (в мусульманских странах), из Талмуда и Торы (в Израиле), из буддистских традиций (индуистское право), причем часто получают статус закона или инкорпорируются в действующее право другими способом.

Русская правовая система Нового времени в большой степени испытывает влияние идеологии (особенно государственное или конституционное право, уголовное право и административное право). В России идеология оказывает влияние через конструкцию государственной власти – формулу самодержавия. Соединяя в византийских традициях религиозную и светскую власть, самодержавие искало идеологическое обоснование в особых теоретических конструкциях. Их интеллектуальным обобщением в новое время выступили такие концепции, как «Москва – Третий Рим», «Православие–самодержавие–народность». Иногда современные авторы (начиная с Н.Бердяева) прибавляют к ним «коммунизм» (III Интернационал), имея в виду выстраивание преемственности идеологических стереотипов политико-правового развития до новейшего времени. Однако данный подход представляется спорным, поскольку коммунизм не выработал никакой позитивной концепции права и его легитимации. Трудно поэтому признать так называемое «социалистическое право» простым продолжением и тем более аутентичным выражением русской правовой традиции.

Экономический фактор позволяет найти объяснение ряда основных и устойчивых тенденций русского права, пробивающихся сквозь пеструю картину разнообразных социальных, экономических и политических событий. В качестве исходных позиций для анализа следует констатировать наличие определенного типа культуры, непременным условием существования которой является стабильность - как в экономическом, так и в политическом смысле. Прежде всего, имеется в виду то, что основным способом существования русского населения является земледелие, обработка ничем не защищенного и находящегося на открытой местности поля.

В отличие от кочевого населения, которое все свое имущество носит с собой, земледельческие народы вынуждены относиться к стабильности как к важнейшей жизненной необходимости. Если подходить с этой точки зрения, то русское централизованное государство постоянно находилось в экстремальной ситуации. Поэтому все наличные ресурсы государства – демографические, военные, финансовые – в принципе служили реализации данной цели, которая достигалась огромным их напряжением. Нехватка средств была постоянным лейтмотивом внутренней и внешней политики России на протяжении всей ее истории.

Тем не менее, в длительной исторической перспективе это государство не только устояло, но и значительно расширило свою территорию, включая новые земли, которые, несмотря на огромные различия в экономическом и политическом отношении, образе жизни и типах культуры населения, интегрировались в единую систему. Входившие в состав государства новые территории, прежде всего, становились объектом хозяйственного освоения как местного, так и пришлого населения, крестьянской земледельческой колонизации. Основой благосостояния оставался земледельческий труд, который создавал общественное богатство, давал государству материальные и демографические ресурсы для нормального функционирования. Именно поэтому все основные тенденции развития права и государственной политики были непосредственно связаны с вопросом о земле и крестьянском сословии.

Этими критериями стабильности объясняется слабое развитие рыночных отношений – частного и гражданского права. В процессе русской истории идет целенаправленная селекция правовых норм, укрепляющих административно-государственное регулирование.

Государство развивалось в условиях постоянной внешнеполитической нестабильности, тенденция к расширению территории в основном отвечала интересам населения не только центра, но и периферии. Формирующаяся русская правовая традиция оказывалась способной гибко и эффективно интегрировать различные обычаи, нормы и представления других (в том числе кочевых и архаичных) народов.

Демографический фактор определяет плотность и размещение населения, оказывая влияние на «национальный темперамент», семейное и административное право. Ключевым фактором формирования русской правовой традиции, начиная с эпохи древнерусского государства и до ХХ в., является низкая плотность населения и устойчивая тенденция к колонизации новых территорий крестьянским населением. Влияние демографического фактора проявляется в способе разрешения социальных конфликтов не путем юридического договора, но путем вытеснения недовольных на периферию государства (в виде бегства населения из центра на окраины) и в направлениях репрессивной политики (насильственное перемещение репрессируемых категорий в отдаленные регионы с целью их хозяйственного освоения).

Политическая система русского государства выражает свою специфику в сравнительной перспективе. Сословный строй как на Западе, так и в России складывался, прежде всего, под влиянием экономических отношений, но не без вмешательства государства. Однако в России его роль была значительно заметнее. Здесь существовали особые предпосылки законодательного закрепления специфической системы сословной организации общества. Главная из них может быть определена как необходимость скорейшей мобилизации экономических и людских ресурсов общества в условиях хозяйственной разобщенности регионов, недостаточного развития товарно-денежных связей, рассредоточенности населения на огромном географическом пространстве и постоянной борьбы с внешней опасностью. Самостоятельной темой выступает степень трансформации русской политико-правовой системы под влиянием монголо-татарского ига. Его воздействие на правовую традицию признавалось незначительным в классической русской историографии. Но его роль стала подчеркиваться консервативной историографией под влиянием евразийской теории после распада Российской империи, а особенно - после распада СССР. Решение проблемы государственной организации в России было найдено в создании особой системы, когда каждый слой общества (сословие) имел право на существование лишь постольку, поскольку нес определенный круг повинностей. Или, используя терминологию того времени, – «службы» или «тягла».

Сердцевину организации составляло условное землевладение - предоставление земли и крестьян служилым людям, помещикам, при условии несения ими военной или гражданской службы. Так сформировалась поместная система, основным преимуществом которой являлось то, что государство всегда могло располагать значительными военными силами без затраты каких-либо средств на их содержание. Условность поместного владения состояла в том, что оно в принципе не было наследственным и даже пожизненным владением, но зависело исключительно от факта несения службы государству.

Неизвестные, переменные и случайные факторы также способны оказать существенное влияние на формирование правовой системы. Сюда относятся фундаментальные внешние причины, способствующие развитию определенных правовых принципов (например, особое место Новгорода на перекрестке торговых путей, способствовавшее развитию частного права и вечевой демократии). Или, напротив, срывам естественного правового развития (татаро-монгольское нашествие, мировые войны, крушение Российской империи и утверждение коммунистической диктатуры, распад СССР в 1991 г.). Существенное значение имеет вклад исторических личностей – преклонение Петра Великого перед западными формами управления и технологиями; либеральные убеждения таких монархов, как Екатерина II и Александр I, случайные события – ссылка Сперанского в разгар кодификационных работ, покушение на Александра II перед подписанием «конституционного» документа. В ХХ в. – появление таких реформаторов как Витте и Столыпин, а затем – Горбачев и Ельцин, оказавшихся способными последовательно провести необходимые преобразования.

Сочетание этих факторов позволяет выдвинуть предположение о существовании русской правовой традиции, обладающей формой, стилем и содержанием, отличающими ее от правовых традиций других империй Нового времени.

В основу периодизации русской правовой традиции целесообразно положить структуру источников права. С этих позиций выделяется пять этапов:

1) древнейший (Киевская Русь), когда господствовало обычное право; 2) формирование централизованного государства (процесс унификации и кодификации обычного права); 3) правовая система имперского периода (приоритет рационализированного права над обычным); 4) идеократическая правовая система (приоритет светской идеологии над позитивным правом); 5) конституционное принятие концепции правового государства (закрепление преобладания международного гуманитарного права над российским).

-------------------

Ряд сквозных параметров традиционной системы, получивших правовое закрепление, рассматриваются в качестве констант русского правового развития, так как они неоднократно воспроизводятся в истории.

Во-первых , публично-правовой характер земельных отношений , решающая роль государства в формировании сословий аграрного общества, определении их правового статуса и повинностей. Исходная конструкция соединения земли и власти в рамках крепостного права составляла сердцевину служилого государства вплоть до начала его реформирования. Направления этого реформирования представлены проектами уложенных комиссий XVIII в.

Во-вторых , институт крепостного права как фундаментальный институт традиционного общества и уникальная особенность русской традиционной правовой системы. Процесс унификации и формализации правового положения затрагивал все социальные слои русского общества. Особенно заметными были изменения в статусе податных категорий населения, прежде всего крестьянства. Первоначально крестьяне не были прикреплены к земле каким-либо законодательным актом, они селились как на государственных, так и на частновладельческих и церковных землях. Категория государственных крестьян была многочисленной, но постепенно борьба за землю и труд крестьян стала изменять существующее положение.

В-третьих , слияние политической власти и социального контроля в форме служилого государства . Формирование сословий проходило под непосредственным влиянием государства, а административные учреждения существовали для обеспечения функций данного сословного строя. В тесной связи с этим находились выражаемые понятием «соборности» отношения государства с институтами социального контроля, какими были сословно-представительные учреждения – земские соборы, а отчасти церковь и аристократический совет при монархе – Боярская Дума. Наибольшую известность приобрел Земский собор 1613 г., избравший на царство родоначальника новой династии. Земский собор 1649 г., подкрепив своим авторитетом принятие Соборного уложения, завершил процесс закрепощения сословий государством. После этого сама идея земских соборов потеряла смысл, и во второй половине XVII в. они перестали созываться.

В-четвертых , юридическая нечеткость оформления института частной собственности на землю . Основой процесса консолидации нового правящего класса являлась эволюция отношений собственности, идущая на протяжении второй половины XVII в. Социальный смысл этой эволюции состоял в уравнении правового статуса поместной (условной) формы землевладения с вотчинной (безусловной) его формой. Юридическое признание этого факта стало возможным, однако, лишь в петровскую эпоху. Указ Петра 1 от 23 марта 1714 г., фактически уравнявший основные типы землевладения, имел задачей остановить процесс бесконечного дробления земельного фонда страны под влиянием демографического фактора, поскольку преследовал цель утверждения новой для России формы единонаследия. Однако, и эта попытка стабилизации численности сословия служилого землевладения путем создания нового закона, оказалась трудно выполнимой на практике. Традиционная бюрократия смогла нивелировать новую норму, что впоследствии признал и сам законодатель.

В-пятых , роль государства (бюрократии) в регулировании поземельных отношений и формировании правящей элиты . Переломным этапом в реализации усилий государства по созданию нового правящего класса явилось его преобразование на основании Табели о рангах 1722 г. Ее смысл состоял в следующем: правящий класс получал единую структуру; устанавливались новые принципы социальной мобильности (местнические принципы выдвижения по знатности окончательно уступили место выслуге, служебной компетентности); возрастала зависимость правящего класса от государственной власти (поскольку карьера и несение служебных обязанностей за жалованье исключали или сильно ограничивали другие источники доходов); увеличивалась рационализация организации правящего класса. Эта организация шла теперь не по линии внутрисословных подразделений, а по чиновному рангу, во-первых, и по функциональному признаку (принадлежность к военной, гражданской или дворцовой иерархии), во-вторых. Все эти черты нового социального порядка способствовали бюрократизации и концентрации власти в руках правящей элиты (генералитета) и самого монарха. Именно переходу от традиционных форм управления к созданию рациональной бюрократии придавалось решающее значение в процессе утверждения абсолютизма.

Таким образом, правовая традиция не сводится к единой «колее». Она предполагает механизм саморегуляции системы под влиянием как внутренних, так и внешних факторов, включает вариативность процессов и, во всяком случае, исключает фаталистический взгляд на традицию. Действие ее «исторических» факторов в настоящее время сохраняется не в прямой, но опосредованной форме – скорее на уровне идеологии, чем позитивного права и практики правоприменения.

Наиболее характерными институтами русского права, имеющими традиционное происхождение, должны быть признаны: государственная собственность на землю и поместная система, крепостное право и самодержавие. Вопрос о том, можно ли вообще определить эти нормы в категориях западного гражданского и публичного права, как это пытались сделать русские юристы и историки начала ХХ в., остается открытым. В современном правовом языке нет аналогов понятию «общинной собственности» или «колхозной собственности». Эти аналоги, однако, можно попытаться, следуя за русской юридической мыслью прошлого, отыскать в истории права. Например, в некоторых категориях римского права, которые выступают при этом как известные социологические идеальные типы, позволяющие интерпретировать иную реальность.