Трансграничное банкротство (англ. - transnational insolvency ; нем. - die transnationale Insolvenz ) - этобанкротство, осложненное иностранным элементом. Иностранный элемент может заключаться в том, что имеются, например, иностранный(е) кредитор(ы), иностранный(е) должник(и); имущество должника, на которое обращается взыскание, находится в нескольких государствах; права требования возникли в иностранном(ых) государстве(ах) и т. п.

В развитых зарубежных странах отсутствует единство взглядов по вопросу об отнесении трансграничного банкротства к конкретной отрасли права. В Германии, Англии и Франции, например, считается, что это сфера международного частного права, в Нидерландах же - нет . В российском курсе МЧП данные вопросы подробно рассматривает Л. П. Ануфриева и некоторые другие авторы (В. В. Степанов , С. С. Трушников ). По мнению Л. П. Ануфриевой, трансграничное банкротство - это особая сфера, обладающая как материально-правовыми, так и процессуальными чертами, что делает её сферой регулирования sui generis .

Сложность трансграничного банкротства заключается в том, что у каждого государства существуют свои национальные нормы, регулирующие вопросы банкротства. Например, различные правовые системы по-разному относятся к защите интересов кредиторов, определению прав управляющих и в целом к задачам правового регулирования общественных отношений, возникающих в рамках банкротств. Так, в Англии, по сравнению с другими странами, в большей степени защищены кредиторы ; американская модель менее либеральна к кредиторам и сочетает защиту интересов должника с санационными целями ; во Франции же главная задача - оздоровление предприятий, хотя бы и в ущерб кредиторам .

В трансграничном банкротстве можно выделить два основных принципа, следование которым соответственно делит все государства на две системы: использующие либо принцип «универсальности» (Англия, Франция, Германия), либо принцип «территориальности»(Голландия) . Однако ни одна из этих систем не применяется на практике в чистом виде (чаще используется ограниченный или измененный универсализм или территориальность).

Принцип «универсальности» состоит в том, что если имеет место трансграничное банкротство, возбуждение банкротства в одной стране будет иметь юридическое действие в любой иной стране, следующей принципу «универсальности» . Система, построенная на «территориальном» принципе, исходя из его наименования, ставит во главу угла ограниченность действия процедур банкротства, возбужденных в одном государстве, пределами его территории .

Важным вопросом является регулирование трансграничного банкротства. На настоящий момент не существует общего универсального международного акта, регулирующего вопросы трансграничного банкротства. Однако действуют несколько региональных конвенций, а также национальное законодательство того или иного государства.

К источникам правового регулирования трансграничного банкротства в Европейском союзе относятся Регламент ЕС «О процедурах несостоятельности» № 1346/2000 и национальное законодательство стран-участниц Европейского Союза.

К источникам правового регулирования трансграничного банкротства в СНГ относятся: Минская Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам ; Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности ; Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств-участников Содружества ; Модельный закон СНГ о несостоятельности ; национальное законодательство стран СНГ (например, в России - ФЗ о несостоятельности , подготовлен проект закона о трансграничной несостоятельности ).

К иным источникам следует отнести: Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства ; Кодекс международного частного права ; Скандинавская конвенция по вопросам банкротства ; Договор о международном коммерческом праве ; Договор по вопросам международного коммерческого права ; Договор о международном процессуальном праве ; Конвенция УНИДРУА ; двусторонние договоры о правовой помощи.

Среди рекомендательных актов можно выделить следующие: Типовой закон о трансграничной несостоятельности ; Руководство для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности ; Практическое руководство ЮНСИТРАЛ ; Унифицированный акт ОХАДА «Об организации коллективных процедур ликвидации» ; Принципы сотрудничества по делам о банкротстве между странами НАФТА

Общая характеристика правового регулирования В условиях интернационализации экономики разных стран, когданесостоятельный должник и кредиторы имеют разную национальную принадлежность либо имущество несостоятельного должника, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в разных странах, различия национальных систем правового регулирования несостоятельности являются серьезным препятствием для урегулирования отношений, связанных с признанием должника банкротом и удовлетворением требований кредиторов. Возникает проблема трансграничной или международной несостоятельности (банкротства) .

Легальное определение понятия трансграничного банкротства отсутствует. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) это понятие истолковано как ситуация, когда активы должника размещены более чем в одном государстве или когда в производство о несостоятельности вовлечены иностранные кредиторы должника.

Трансграничное банкротство - это институт международного частного права, регулирующий отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и кредиторы разной государственной принадлежности либо имущество несостоятельного должника находится в разных государствах. Л. П. Ануфриева подчеркивает, что, как и во всех других ситуациях, подпадающих под сферу действия международного частного права, отношение несостоятельности юридически связано с правопорядками разных государств.

В настоящее время отсутствует единообразное международное правовое регулирование трансграничной несостоятельности. Поэтому обычно возбуждаются независимые производства по делам о банкротстве должника в соответствующих странах

или в зависимости от политической и правовой близости стран предпринимаются бессистемные попытки урегулирования долгов на основе принципа взаимности.

В частности, в соответствии с п. 5, 6 ст. 1 российского Закона о банкротстве российским и иностранным кредиторам, участвующим в производстве по делу о банкротстве, предоставляются равные права, решения иностранных судов по делам о банкротстве могут быть признаны в России на началах взаимности. Сходное правило содержится в Вводном законе к германскому Положению о несостоятельности, предусматривающему, что германские суды могут признавать иностранные судебные решения в отношении активов, находящихся на территории Германии (п. 1 ст. 102). Признание иностранных производств не исключает открытия в Германии отдельного производства о банкротстве, которое будет ограничено активами, находящимися в Германии. Законодательство Франции также предусматривает возможность для французских кредиторов при наличии активов на территории страны открывать производство о банкротстве в отношении любого должника. Законодательство Англии и США допускает возможность возбуждения производства о несостоятельности в отношении иностранных компаний.

Такое различие в подходах к регулированию трансграничного банкротства в разных странах не способствует эффективному решению проблемы, время разбирательства дел затягивается, активы должника распыляются, страдают интересы иностранных кредиторов и мировая экономика в целом.

Ощущается необходимость в скорейшем создании единого международного правового механизма для решения проблем трансграничного банкротства, в разработке международных соглашений в этой области. Универсальный метод регулирования трансграничного банкротства, который может быть при этом использован, - это метод единого производства, в соответствии с которым производство по делу о банкротстве возбуждается и реализуется в одном месте (в домицилии должника или в месте ведения основного бизнеса).

В отличие от метода параллельных производств, который в настоящее время так или иначе проявляет себя в решении проблем трансграничного банкротства, метод единого производства имеет явные преимущества: применяются единые правила производства; все активы должника учитываются в одном месте; все кредиторы участвуют в процедурах на равных условиях.

Следует учесть также, что при современном развитии ин-ормационных технологий всем кредиторам могут быть пре-рставлены адекватные возможности участия в иностранном производстве.

Источники регулирования трансграничной несостоятельности.

История попыток регулирования трансграничного банкротства а двусторонней основе странами, имеющими прочные экономические связи, насчитывает не один десяток лет. В своих со-лашениях договаривающиеся страны обычно придерживаются радиций международного частного права (принципа единого роизводства) и закрепляют принцип взаимного признания ностранных судебных решений, юрисдикции домицилия или еста основного ведения бизнеса, полномочий иностранного иквидатора (управляющего) .

Неоднократно предпринимались также попытки достичь соглашения между большим количеством стран, разработать уни-рсальные международные конвенции. Однако в этих случаях, как правило, не удавалось достичь согласия в отношении действия принципа единого производства в регулировании транс-аничной несостоятельности, сразу начинал проявляться ринцип параллельных национальных производств.

Исключением можно считать опыт ЕС, где отношения ансграничного банкротства регулируются постановлением С от 29 мая 2000 г. № 1346. Постановление применяется толь-о к тем должникам, основное местонахождение которых нахо-ится на территории ЕС. Постановлением установлены правила одведомственности дел о банкротстве; применимого закона; оординации мер, принимаемых в отношении имущества должника, находящегося на территории другого государства. Главное правило заключается в том, что производство по делу о банкротстве возбуждается там, где находится центр интересов должника, т. е. по месту его основного местонахождения. Предусмотрена возможность возбуждения дополнительного производства в том государстве, где у должника есть филиалы. Постановление регулирует вопросы признания решений иностранного суда по делам о банкротстве. В отношении решений судов тех стран, которые не являются членами ЕС, применяется закон страны - члена ЕС, посвященный признанию и исполнению решений иностранного суда.

В то же время многократные попытки достичь многостороннего соглашения о регулировании трансграничного банкротства не прекращаются. В частности, Гаагской конференцией по международному частному праву была подготовлена Конвенция о банкротстве (1925 г., в силу не вступила); специальный раздел, посвященный регулированию был включен в Кодекс Бустаманте (1928); известна Конвенция северных стран о банкротстве (1933); в течение многих лет разрабатывается Конвенция о банкротстве в рамках Бенилюкса; Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОГАДА) принят Единообразный закон онесостоятельности (1999); Американским институтом права были подготовлены проекты документов по упорядочению решения проблем трансграничной несостоятельности.

Особо следует обратить внимание на опыт решения проблем трансграничной несостоятельности, приобретенный при разработке следующих международных актов: Европейской конвенции о 1960 г.; Европейской конвенции о некоторых международных аспектах банкротства 1990 г.; Конвенции Европейского союза о трансграничной несостоятельности 1995 г.; Соглашения о трансграничной несостоятельности, подготовленного комитетом }; Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г.; модели регулирования трансграничной несостоятельности в СНГ.

Транснациональное банкротство (международное конкурсное право)

Понятие и специфика транснационального банкротства (трансграничной несостоятельности)

Несостоятельность (банкротство) представляет собой "состояние имущества должника, судебным порядком установленное, которое дает основание предполагать недостаточность его для равномерного удовлетворения всех кредиторов". Наиболее общим образом несостоятельность можно определить как признанную судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов.

Отношения, возникающие в ходе реализации процедур несостоятельности, относятся к числу гражданско-правовых (возникают по поводу имущества субъекта гражданского права). Эти отношения имеют место в ходе реализации процедур несостоятельности, поэтому наряду с материально-правовыми нормами в законодательство о банкротстве традиционно включаются нормы процессуально-правового характера (порядок возбуждения и разрешения дел о банкротстве) .

В силу особой сложности законодательства о несостоятельности, которое включает и материально-правовые, и процессуально-правовые нормы, невозможно сделать однозначный вывод о принадлежности законодательства о несостоятельности к той или иной отрасли права. Регулирование отношений несостоятельности сочетает и частноправовой, и публично-правовой аспекты.

Национально-правовое регулирование несостоятельности является принципиально различным - по-разному определяются критерии несостоятельности; круг лиц, которые могут быть признаны несостоятельными; процедуры банкротства; особенности банкротства отдельных категорий должников. Если несостоятельный должник и кредиторы имеют разную национальную принадлежность либо имущество несостоятельного должника находится в разных странах, возникает проблема транснационального банкротства.

В доктрине используются термины: международные, многонациональные, экстерриториальные, трансграничные банкротства, трансграничная и транснациональная несостоятельность, трансграничное производство. Наиболее точным представляется термин "трансграничная несостоятельность (банкротство)" - территориальный характер процедур в рамках национальной правовой системы имеет эффект за границей.

Поскольку отношения в связи с несостоятельностью - это прежде всего частные имущественные отношения, можно утверждать, что проблемы транснационального банкротства входят в сферу действия МЧП. Эта точка зрения находит подтверждение в современном национальном законодательстве - Закон о конкурсном производстве Испании (2003) содержит разд. IX "Правила международного частного права", в Румынии принят Закон о международном частном праве в области банкротства (2002), в Швейцарии, Бельгии и Чехии вопросы транснационального банкротства включены в акты комплексной автономной кодификации МЧП.

Особый характер норм законодательства о несостоятельности порождает проблему - куда следует включить транснациональное банкротство: в собственно МЧП или в МГП. Система МЧП включает коллизионные, материальные и процессуальные нормы, объединенные по единому признаку, - наличие связи с иностранным правопорядком. МГП представляет собой самостоятельную отрасль в системе МЧП. Представляется возможным включить в систему норм МЧП и совокупность материально-процессуальных норм, регулирующих трансграничную несостоятельность (cross-border insolvency). Трансграничная несостоятельность (международное конкурсное право) - самостоятельная отрасль МЧП в широком смысле слова.

ЮНСИТРАЛ определяет трансграничную несостоятельность как случаи, когда несостоятельный должник имеет активы в нескольких государствах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из другого государства, чем то, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности. Как и во всех других ситуациях, подпадающих в сферу действия МЧП, отношение должно характеризоваться проявлением юридической связи с правопорядками двух и более государств.

Юридическая связь с правопорядками разных государств в процедурах несостоятельности проявляется при наличии нижеперечисленных обстоятельств:

• - правовая связь лица с двумя и более государствами через институты гражданства, домицилия, места нахождения, места инкорпорации, места ведения бизнеса;
• - должник не является резидентом страны суда;
• - кредиторы не являются резидентами страны суда;
• - в процедуре банкротства принимает участие иностранный управляющий;
• - место нахождения дочерних компаний и предприятий - за границей;
• - наличие имущества в разных государствах;
• - наличие обязательств перед кредиторами из других государств;
• - возникновение обязательств данного лица за рубежом из деликта, договора или какого-либо другого основания, если это обязательство должно регулироваться правом иностранного государства по отношению к должнику;
• - в отношении одного субъекта процедуры несостоятельности могут быть возбуждены в нескольких государствах.

Проблемы, возникающие в ситуации трансграничной несостоятельности:

• - необходимость определить, под юрисдикцию какого государства подпадает конкретное дело;
• - определение применимого права;
• - признание за рубежом действительности и правовых последствий открытия процедуры несостоятельности;
• - сотрудничество и координация производств в судах разных государств;
• - международные механизмы признания и исполнения иностранных решений не распространяются на вопросы трансграничных банкротств.

При определении надлежащей юрисдикции трансграничного банкротства предпочтение, как правило, отдается стране, в которой находится основное место деятельности ("центр жизненных интересов") должника. Действует территориальный принцип - подсудность "по месту нахождения ответчика". Во многих юрисдикциях подсудность имеет альтернативный характер - компетентны в том числе правоприменительные органы по месту нахождения имущества должника.

Наряду с проблемами надлежащей юрисдикции возникает иной стандартный вопрос МЧП/МГП - признание и исполнение актов суда, рассматривающего или решившего дело о банкротстве. При этом речь идет не только о признании решения о банкротстве; в коллизию могут вступить положения права страны суда, рассматривающего дело, и положения права того государства, где конкурсный управляющий должен действовать1.

Сложности и пробелы правового регулирования трансграничных банкротств объясняются тем, что по многим вопросам нет специальных правовых положений в национальном и в международном праве. Отсутствует единообразное правовое регулирование трансграничной несостоятельности. Обычно возбуждаются независимые производства по делам о банкротстве в заинтересованных странах либо предпринимаются попытки урегулирования долгов на основе принципа взаимности или международной вежливости. При отсутствии международного соглашения проводятся одновременные параллельные производства в разных государствах в соответствии с национальными законами, что ведет к увеличению издержек, связанных с удовлетворением требований иностранных кредиторов.

1. Правовое регулирование банкротства в разных странах существенно отличается*(508). Эти различия могут касаться: критериев и признаков банкротства; круга лиц, которые могут быть признаны банкротами; процедур, применяемых в деле о банкротстве; особенностей банкротства отдельных категорий должников; правил судопроизводства по делам о банкротстве; ряда других сторон отношения банкротства.

В условиях интернационализации экономики разных стран, когда несостоятельный должник и кредиторы имеют разную национальную принадлежность либо имущество несостоятельного должника, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в разных странах, различия национальных систем правового регулирования банкротства - это серьезное препятствие для урегулирования отношений, связанных с признанием должника банкротом и удовлетворением требований кредиторов. Возникает проблема трансграничного, или международного, банкротства.

Легальное определение понятия трансграничного банкротства отсутствует. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) понятие трансграничного банкротства истолковано как ситуация, когда активы должника размещены более чем в одном государстве или когда в производство о банкротстве вовлечены иностранные кредиторы должника*(509).

Трансграничное банкротство - это институт международного частного права, регулирующий отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и иностранные кредиторы, либо такие отношения, когда имущество несостоятельного должника находится в разных государствах. Л.П. Ануфриева, формулируя суть данного явления, подчеркивает, что, как и во всех других ситуациях, подпадающих под сферу действия международного частного права, отношение должно характеризоваться проявлением юридической связи с правопорядками различных государств*(510).

2. В настоящее время отсутствует единообразное международное правовое регулирование трансграничного банкротства. Поэтому обычно возбуждаются независимые (параллельные) производства по делам о банкротстве должника в соответствующих странах или, в зависимости от политической и правовой близости стран, предпринимаются бессистемные попытки урегулирования долгов на основе принципа взаимности.

Так, в соответствии с российским Законом о банкротстве российским и иностранным кредиторам, участвующим в производстве по делу о банкротстве, предоставляются равные права; решения иностранных судов по делам о банкротстве могут быть признаны в России на началах взаимности (п. 5-6 ст. 1).

Сходное правило содержится во Вводном законе к германскому Закону о несостоятельности, предусматривающему, что германские суды могут признавать иностранные судебные решения в отношении активов, находящихся на территории Германии (п. 1 ст. 102). Признание иностранных производств не исключает открытия в Германии отдельного производства о банкротстве, которое будет ограничено активами, находящимися в Германии.

Законодательство Франции также предусматривает возможность для французских кредиторов при наличии активов на территории страны открывать производство о банкротстве в отношении любого должника. Законодательство Англии и США допускает возможность возбуждения производства о банкротстве в отношении иностранных компаний*(511).

Такое различие в подходах к регулированию трансграничного банкротства в разных странах не способствует эффективному решению проблемы: время разбирательства дел затягивается, активы должника распыляются, страдают интересы иностранных кредиторов и мировая экономика в целом. Приведем один из примеров трансграничного банкротства*(512).

Так, российский банк имел активы за рубежом. После возникновения финансовых проблем банк был передан под управление государственной корпорации "Агентство по реструктуризации кредитных организаций", был введен мораторий на удовлетворение требований кредиторов банка, иностранным кредиторам банка сделано предложение об условиях мирового соглашения.

Реструктуризация банка предполагала приостановление любых действий в отношении его имущества, где бы оно ни находилось. Поскольку часть активов находилась за рубежом, иностранным судом, в целях обеспечения интересов иностранных кредиторов, был наложен арест на эти активы. Иностранные кредиторы были заинтересованы в ликвидации, а не в реорганизации банка. Активы банка в результате их ареста не могли быть переведены в Россию.

Выход из сложившейся ситуации состоял в том, чтобы иностранный суд снял арест с зарубежных активов банка. Для этого необходимо было убедить суд в том, что интересы иностранных кредиторов будут соблюдены в России, что российское законодательство о реструктуризации и банкротстве кредитных организаций соответствует международным стандартам. Это удалось сделать благодаря переговорам с иностранными кредиторами. Арест с активов банка был снят, было заключено мировое соглашение между банком-должником и его кредиторами, включая иностранных кредиторов.

Однако описанный выше подход неудобен и не всегда приводит к результату, устраивающему всех заинтересованных лиц. Поэтому необходимо скорейшее создание единого международного правового механизма для решения проблем трансграничного банкротства, разработка международных соглашений о трансграничном банкротстве.

Универсальный метод регулирования трансграничного банкротства, который может быть при этом использован, - это метод единого производства. В соответствии с этим методом судопроизводство по делу о банкротстве возбуждается и реализуется в одном месте:

В месте регистрации должника; недостаток этого подхода заключается в том, что в месте регистрации должника может не быть ни активов, ни кредиторов;

В месте ведения основного бизнеса должника; нередко такое место крайне сложно определить, поскольку бизнес в разных странах может быть примерно равен по объему;

По праву государства, в котором возбуждено первое производство по делу о банкротстве должника; однако это может быть государство, где находится меньшая часть активов или кредиторов должника.

И все-таки, в отличие от метода параллельных производств, который в настоящее время так или иначе проявляет себя в решении проблем трансграничного банкротства, метод единого производства имеет явные преимущества: применяются единые правила производства, все активы должника учитываются в одном месте, все кредиторы участвуют в процедурах на равных условиях. Следует учесть также, что при современном развитии информационных технологий всем кредиторам могут быть предоставлены адекватные возможности участия в иностранном производстве*(513).

3. История попыток регулирования трансграничного банкротства на двусторонней основе странами, имеющими прочные экономические связи, насчитывает не один десяток лет. В частности, такие соглашения были заключены Францией с рядом стран (Швейцарией в 1869 г., Бельгией в 1889 г., Италией в 1930 г., Монако в 1950 г., Австрией в 1979 г.). В этих соглашениях договаривающиеся страны обычно придерживались традиций международного частного права (принципа единого производства) и закрепляли принцип взаимного признания иностранных судебных решений, признание юрисдикции домицилия, или места основного ведения бизнеса, полномочий иностранного ликвидатора (управляющего)*(514).

Неоднократно предпринимались также попытки достичь соглашения между большим количеством стран, разработать универсальные международные конвенции. Однако в этих случаях, как правило, не удавалось достичь согласия в отношении действия принципа единого производства в регулировании трансграничного банкротства - сразу начинал проявляться принцип параллельных национальных производств.

Так, Гаагской конференцией по международному частному праву была подготовлена Конвенция о банкротстве (1925 г., в силу не вступила); специальный раздел, посвященный регулированию трансграничной несостоятельности, был включен в Кодекс Бустаманте (1928 г.); известна Конвенция северных стран о банкротстве (1933 г.); в течение многих лет разрабатывается Конвенция о банкротстве в рамках Бенилюкса; Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОГАДА) принят Единообразный закон о несостоятельности (1999 г.); Американским институтом права были подготовлены проекты документов по упорядочению решения проблем трансграничного банкротства.

4. Особо следует обратить внимание на опыт решения проблем трансграничного банкротства, приобретенный при разработке проектов следующих международных актов: Европейской конвенции о трансграничной несостоятельности 1960 г.; Европейской конвенции о некоторых международных аспектах банкротства 1990 г.; Конвенции Европейского союза о трансграничной несостоятельности 1995 г.; Соглашения о трансграничной несостоятельности, подготовленного комитетом J; Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г.; модели регулирования трансграничной несостоятельности в СНГ.

Проект Европейской конвенции 1960 г. был основан на принципе единого производства. В нем предусматривалось взаимное признание производства о банкротстве. Предполагалось, что возбуждение производства о банкротстве в одном из договаривающихся государств исключает открытие аналогичных производств в других государствах. В силу амбициозности этого проекта, его несоответствия реальному положению вещей соглашение между государствами достигнуто не было.

Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства была подписана в Стамбуле 5 июня 1990 г.*(515) (далее - Конвенция 1990 г.). Эта конвенция уже не опирается на принцип единого производства. Ее основные идеи - взаимное признание полномочий ликвидатора (конкурсного управляющего), особенно в отношении сбора активов, и допущение параллельных (вторичных) производств в других договаривающихся государствах, в которых должник имеет существенные активы.

Основное производство открывается в государстве, где должник имеет центр деловой активности. Центром деловой активности для юридических лиц, если не предусмотрено иное, считается место нахождения руководящих органов управления. В рамках параллельных производств подлежат удовлетворению требования, обеспеченные имуществом должника, и иные требования приоритетных кредиторов (требования работников, налоговых органов и т.п.).

Для признания полномочий иностранного ликвидатора в договаривающемся государстве он должен опубликовать сообщение о наличии у него соответствующих полномочий. После такой публикации приоритетные кредиторы по законодательству государства, где открыто вторичное производство, могут заявлять свои требования к должнику в течение 2 месяцев. По истечении этого срока иностранный ликвидатор вправе осуществить свои полномочия в отношении оставшихся активов должника, которые поступают в конкурсную массу основного производства. Остальные кредиторы также могут заявить свои требования во вторичном производстве, но их требования будут рассматриваться только при распределении конкурсной массы в основном производстве.

Конвенция 1990 г. не вступила в силу, так как не набрала необходимого числа ратификаций.

Конвенция Европейского союза о трансграничной несостоятельности принята 23 ноября 1995 г. (далее - Конвенция 1995 г.)*(516). Конвенция относится только к сотрудничеству по вопросам банкротства в рамках ЕС и не распространяется на отношения государств - членов ЕС с третьими государствами. В ней максимально совмещаются методы единого производства и вторичных производств, обеспечивается система взаимодействия указанных производств при трансграничном банкротстве. В соответствии с конвенцией любое производство, открытое судом на территории ЕС, автоматически признается на территории всех остальных членов ЕС.

Основное производство открывается в месте, где должник имеет центр деловой активности. Центр деловой активности понимается так же, как и в Конвенции 1990 г. Признание основного производства на территории всех членов ЕС означает распространение действия этого производства на другие государства - члены ЕС.

Признание основного производства на всей территории ЕС не исключает возможности открытия вторичных производств в государствах - членах ЕС, в которых должник имеет свое учреждение или ведет деятельность. Вторичное производство ограничивается активами, находящимися в соответствующем государстве. Вторичное производство может быть возбуждено раньше основного, если по праву государства вторичного производства условия для открытия производства наступили, а в государстве основного ведения бизнеса (возможного основного производства) такие условия еще не наступили. Однако после возбуждения основного производства конкурсный управляющий основного производства имеет право требовать приостановления вторичного производства, если это будет способствовать увеличению активов или необходимо для заключения мирового соглашения.

Подчиняя вторичные производства основному, Конвенция обеспечивает тем самым координацию между ними. При этом вторичное производство не является специальным типом производства, а представляет собой обычное производство по делу о банкротстве, к которому применяется национальное законодательство о банкротстве, если иное не установлено Конвенцией.

Таким образом, применимым правом в производствах о банкротстве является право государства, возбудившего соответствующее производство (национальное право). При этом активы должника, находящиеся за пределами государства, в котором возбуждено производство, этим производством не затрагиваются. Конвенция 1995 г., в отличие от Конвенции 1990 г., допускает во вторичное производство лишь тех кредиторов, чьи требования признаны в основном производстве. В каждом вторичном производстве вся конкурсная масса распределяется в очередности, предусмотренной национальным законодательством. Оставшееся имущество (обычно его не остается) передается в конкурсную массу основного производства.

В Конвенции 1995 г. используется подход германского Закона о несостоятельности: все процедуры банкротства начинаются как ликвидационные (конкурсное производство), а затем в зависимости от обстоятельств дела могут трансформироваться в реабилитационные процедуры, либо может быть заключено мировое соглашение. Применение такой схемы (особенно обязательное требование для вторичных производств - быть ликвидационными) обусловлено желанием разработчиков не допустить конкуренции прореабилитационных национальных законодательств с прокредиторскими*(517).

Конвенция 1995 г. не вступила в силу, так как не все государства - члены ЕС подтвердили свое участие в ней.

Проект Соглашения о трансграничной несостоятельности, подготовленный комитетом J*(518), также построен на идее комбинированного подхода к использованию методов единого и параллельных производств. В соответствии с проектом центральный форум, юрисдикция которого определяется местом ведения основной деятельности должника, призван координировать сбор активов несостоятельного должника и управление ими. В рамках параллельных (вторичных) производств по правилам национального законодательства о банкротстве удовлетворяются только требования кредиторов, обеспеченные залогом имущества должника, и иные приоритетные требования. Оставшиеся активы должника переводятся в центральный форум. Обычные (не приоритетные) кредиторы должны заявлять свои требования к должнику в центральном форуме. Производство в центральном форуме, очевидно, осуществляется по правилам государства центрального форума и признается во всех договаривающихся государствах.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности (далее - Модельный закон)*(519) был подготовлен ЮНСИТРАЛ в тесном сотрудничестве с Международной ассоциацией специалистов по вопросам несостоятельности (ИНСОЛ) в 1997 г. Модельный закон имеет достаточно узкую направленность: он рассчитан на ситуации, когда большинство кредиторов находятся в одном государстве, а активы распределены в нескольких. При равномерном же распределении активов и кредиторов в нескольких странах закон способен регулировать в основном лишь информационный обмен между судами и компетентными органами, а также предоставление информации иностранным кредиторам*(520).

По Модельному закону производство по делу о банкротстве считается основным, если оно было инициировано в государстве, где должник имеет центр деловой активности. Это положение закона, а также положения о признании полномочий иностранного представителя или о судебной помощи свидетельствуют об использовании в законе метода единого производства. Однако в первую очередь Модельный закон основывается все же на методе параллельных производств. Параллельное производство может быть возбуждено в другом государстве, если там находятся активы должника.

По закону все кредиторы имеют право участвовать в иностранных производствах, они должны быть проинформированы о таких производствах. В законе предусмотрен прямой доступ для иностранных представителей в суды государств-участников, т.е. в таких случаях не требуется составления судебных поручений или обращения к дипломатической (консульской) связи, которые обычно используются в подобных случаях.

Модельный закон до сих пор не вступил в силу, так как ни одно из государств не включило его в свое законодательство, хотя многие страны (в основном страны системы общего права) такую возможность рассматривают.

Модель регулирования трансграничной несостоятельности в СНГ. В настоящее время ведется определенная работа по подготовке модельного закона о банкротстве для стран СНГ. В 1997 г. в Тбилиси состоялся семинар на соответствующую тему и был выработан проект модельного закона, который одобрили большинство участников семинара из всех стран СНГ. Это позволяет рассчитывать, что концепции национальных законодательств о банкротстве в странах СНГ не будут сильно различаться.

Учитывая тесные экономические, политические и культурные связи государств, бывших республиками СССР, достаточно совместимые системы их национальных законодательств, опыт наработки модельных законов (например, Гражданского кодекса СНГ) и т.п., вполне разумно было бы при разработке модели регулирования трансграничного банкротства в СНГ использовать более прогрессивный метод единого производства.

При достижении соглашения между странами СНГ о трансграничном банкротстве, в котором был бы полностью воплощен метод единого производства, можно было бы достичь такой степени унификации законодательства о банкротстве в СНГ, какую демонстрирует, например, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров для стран - участниц этой Конвенции.

В то же время нельзя исключать, что в регулировании трансграничного банкротства в СНГ будет использовано в том или ином соотношении комбинирование методов единого производства и параллельных производств. Разработчики соответствующего соглашения стран СНГ в таком случае должны будут активно использовать мировой и региональный опыт регулирования трансграничного банкротства*(521).

5. В заключение следует констатировать, что попытки международно-правового регулирования отношений трансграничного банкротства, предпринимаемые в течение длительного времени, до сих пор не увенчались успехом. Даже в тех случаях, когда международные соглашения построены на сочетании методов единого производства и территориальных производств, ни одно из них не вступило в силу.

В литературе правильно отмечается, что в области трансграничного банкротства в гораздо большей степени, чем в иных сферах международного частного права, присутствует стремление к защите каждым государством своих публичных интересов*(522). Публичные же интересы разных государств различны. Законодательство о банкротстве одних государств является прокредиторским (превалирует цель ликвидации должника и удовлетворения требований кредиторов), других - продолжниковым (превалирует цель восстановления платежеспособности должника).

Следовательно, для разрешения проблем трансграничного банкротства необходимо повышение уровня доверия между странами, сближение национальных законодательств о банкротстве и на этой основе - достижение международно-правовой унификации регулирования трансграничного банкротства.

Контрольные вопросы

1. Что такое трансграничное банкротство?

2. Каковы методы регулирования трансграничного банкротства?

3. В чем суть метода независимых (параллельных) производств по делам о трансграничном банкротстве?

4. В чем суть метода единого производства по делам о трансграничном банкротстве?

5. Назовите источники правового регулирования отношений трансграничного банкротства.

Дополнительная литература

1. Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3 т. Т. 3. М., 2001.

2. Бобылева А.З. Глобальный мир - глобальные законы: о некоторых задачах включения России в международные процессы модернизации законодательства о банкротстве // Институт несостоятельности (банкротства) как инструмент повышения эффективности рыночной экономики / под ред. С.А. Карелиной. М., 2014.

3. Бутко Л.А. Определение центра основных интересов должника при трансграничной несостоятельности (банкротстве) // Институт несостоятельности (банкротства) как инструмент повышения эффективности рыночной экономики / под ред. С.А. Карелиной. М., 2014.

4. Кулешов В. Банкротство по нормам Европейского союза // Бизнес-адвокат. 2001. N 11.

5. Леонтьева Е.А., Бахин С.В. Международно-правовая унификация регулирования трансграничной несостоятельности // Журнал международного частного права. 2001. N 4.

6. Летин А.Б. Трансграничная несостоятельность как объект науки МЧП // Государство и право. 2003. N 8.

7. Монастырский Ю.Э. О значении иностранного права в установлении требований в процессах по банкротству в Российской Федерации // Московский журнал международного права. 2002. N 1.

8. Мохова Е.В. Оспаривание сделок с иностранным элементом при трансграничной несостоятельности // Институт несостоятельности (банкротства) как инструмент повышения эффективности рыночной экономики / под ред. С.А. Карелиной. М., 2014.

9. Рягузов А.А. Международные банкротства в практике российских судов // Вестник ВАС РФ. 2010. N 9.

10. Собина Л.Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве. М., 2012.

Нормативные правовые акты, судебные акты, литература*(523)

Нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации. М., 1993.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301; Часть вторая. Федеральный закон от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410; Часть третья. Федеральный закон от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ // СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4552; Часть четвертая. Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ // СЗ РФ. 2006. N 52. Ст. 5456.

3. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012.

4. Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации. Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 1. Ст. 1.

5. Уголовный кодекс Российской Федерации. Федеральный закон от 13 июня 1996 г. N 64-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2954.

6. О несостоятельности (банкротстве). Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

7. Об исполнительном производстве. Федеральный закон от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ // СЗ РФ. 2007. N 41. Ст. 4849.

8. О перечне видов имущества, входящего в состав единого производственно-технологического комплекса организации-должника, являющейся субъектом естественной монополии топливно-энергетического комплекса. Постановление Правительства РФ от 26 ноября 2001 г. N 814 // СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4626; 2006. N 21. Ст. 2265.

9. О формировании и ведении реестра дисквалифицированных лиц. Постановление Правительства РФ от 11 ноября 2002 г. N 805 // СЗ РФ. 2002. N 46. Ст. 4584.

10. Об утверждении Общих правил подготовки отчетов (заключений) арбитражного управляющего. Постановление Правительства РФ от 22 мая 2003 г. N 299 // СЗ РФ. 2003. N 21. Ст. 2015.

11. Об утверждении Правил проведения и сдачи теоретического экзамена по единой программе подготовки арбитражных управляющих. Постановление Правительства РФ от 28 мая 2003 г. N 308 // СЗ РФ. 2003. N 22. Ст. 2169.

12. Об утверждении Положения о проведении проверки деятельности саморегулируемой организации арбитражных управляющих регулирующим органом. Постановление Правительства РФ от 25 июня 2003 г. N 365 // СЗ РФ. 2003. N 26. Ст. 2662.

13. Об утверждении Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа. Постановление Правительства РФ от 25 июня 2003 г. N 367 // СЗ РФ. 2003. N 26. Ст. 2664.

14. Общие правила подготовки, организации и проведения арбитражным управляющим собраний кредиторов и заседаний комитетов кредиторов. Постановление правительства РФ от 6 февраля 2004 г. N 56 // СЗ РФ. 2004. N 7. Ст. 526.

15. Об обеспечении интересов Российской Федерации как кредитора в деле о банкротстве и в процедурах, применяемых в деле о банкротстве. Постановление Правительства РФ от 29 мая 2004 г. N 257 // СЗ РФ. 2004. N 23. Ст. 2310.

16. Об утверждении Общих правил ведения арбитражным управляющим реестра требований кредиторов. Постановление Правительства РФ от 9 июля 2004 г. N 345 // СЗ РФ. 2004. N 29. Ст. 3052.

17. Об утверждении Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства. Постановление Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. N 855 // СЗ РФ. 2004. N 52. Ст. 5519.

18. О регулирующем органе, осуществляющем контроль за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Постановление Правительства РФ от 3 февраля 2005 г. N 52 // СЗ РФ. 2005. N 6. Ст. 464.

19. Об уполномоченном органе, осуществляющем формирование и ведение реестра дисквалифицированных лиц. Постановление Правительства РФ от 2 августа 2005 г. N 483 // СЗ РФ. 2005. N 32. Ст. 3323.

20. О реализации мер по предупреждению банкротства стратегических предприятий и организаций, а также организаций оборонно-промышленного комплекса. Постановление Правительства РФ от 22 мая 2006 г. N 301 // СЗ РФ. 2006. N 22. Ст. 2333.

21. О порядке взаимодействия федеральных органов исполнительной власти при подготовке предложений по формированию перечня стратегических предприятий и организаций. Постановление Правительства РФ от 2 октября 2006 г. N 592 // СЗ РФ. 2006. N 41. Ст. 4251.

22. О порядке осуществления расчетов в целях погашения учредителями (участниками) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия и (или) третьим лицом требований к должнику об уплате обязательных платежей в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве. Постановление Правительства РФ от 20 октября 2010 г. N 851 // СЗ РФ. 2010. N 43. Ст. 5519.

23. Порядок проведения открытых торгов в электронной форме при продаже имущества (предприятий) должников в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве. Приказ Минэкономразвития России от 15 февраля 2010 г. N 54 // Российская газета. 2010. 2 июня.

24. Порядок ведения единого государственного реестра саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Приказ Минэкономразвития России от 8 июля 2010 г. N 284.

25. Порядок принятия органом страхового надзора решения о назначении временной администрации страховой организации, о приостановлении полномочий органов управления страховой организации, а также об освобождении руководителя временной администрации от исполнения возложенных на него обязанностей, взаимодействия временной администрации, органа страхового надзора и представителей органа страхового надзора при осуществлении своих полномочий, формы контроля за временной администрацией, осуществляемого органом страхового надзора и его представителями. Приказ Минфина России от 8 февраля 2011 г. N 13н // Российская газета. 2011. 22 апр.

26. Порядок осуществления органом страхового надзора контроля за исполнением плана восстановления платежеспособности страховой организации и проведения выездной проверки деятельности страховой организации. Приказ Минфина России от 2 февраля 2011 г. N 8н // Российская газета. 2011. 27 апр.

27. Порядок передачи страхового портфеля при применении мер по предупреждению банкротства страховой организации, а также в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве страховой организации. Приказ Минфина России от 13 января N 2н // Российская газета. 2011. 20 мая.

28. Порядок осуществления временной администрацией страховой организации контроля за деятельностью ликвидационной комиссии (ликвидатора). Приказ Минфина России от 15 февраля 2011 г. N 16н // Российская газета. 2011. 15 июня.

29. Порядок осуществления продажи страхового портфеля страховой организации по отдельному виду страхования или нескольким видам страхования иной страховой организации по согласованию с органом страхового надзора. Приказ Минфина России от 2 февраля 2011 г. N 9н // Российская газета. 2011. 17 июня.

30. Федеральный стандарт деятельности саморегулируемых организаций арбитражных управляющих "Правила проведения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего". Приказ Минэкономразвития России от 18 декабря 2012 г. N 799 // Российская газета. 2012. 31 дек.

31. Об утверждении Порядка формирования и ведения Единого федерального реестра сведений о фактах деятельности юридических лиц и Единого федерального реестра сведений о банкротстве и Перечня сведений, подлежащих включению в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве. Приказ Минэкономразвития от 5 апреля 2013 г. N 178 // Российская газета. 2013. 7 авг.

32. Правила проведения саморегулируемой организацией арбитражных управляющих проверок профессиональной деятельности членов саморегулируемой организации в части соблюдения требований Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", других федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, федеральных стандартов, стандартов и правил профессиональной деятельности. Приказ Минэкономразвития России от 3 июля 2015 г. N 432 // Российская газета. 2015. 10 июля.

33. Перечень обязательных сведений, включаемых саморегулируемой организацией арбитражных управляющих в реестр арбитражных управляющих, и порядок ведения саморегулируемой организацией арбитражных управляющих такого реестра. Приказ Минэкономразвития России от 10 июля 2015 г. N 465 // Российская газета. 2015. 20 июля.

Судебные акты

1. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2005 г. N 12-П по делу о проверке конституционности абзаца 8 пункта 1 статьи 20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева // СЗ РФ. 2006. N 3. Ст. 335.

2. О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Постановление Пленума ВАС РФ от 8 апреля 2003 г. N 4 // Вестник ВАС РФ. 2003. N 6.

3. О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Постановление Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 г. N 29 // Вестник ВАС РФ. 2005. N 3.

4. О некоторых вопросах, связанных с квалификацией и установлением требований по обязательным платежам, а также санкциям за публичные правонарушения в деле о банкротстве. Постановление Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 г. N 25 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 9.

5. О некоторых вопросах установления в деле о банкротстве требований о выплате капитализированных платежей. Постановление Пленума ВАС РФ от 30 ноября 2006 г. N 57 // Вестник ВАС РФ. 2007. N 1.

6. О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о банкротстве отсутствующих должников и прекращении недействующих юридических лиц. Постановление Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 г. N 67 // Вестник ВАС РФ. 2007. N 2.

7. О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя. Постановление Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 58 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 9.

8. О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Об исполнительном производстве" в случае возбуждения дела о банкротстве. Постановление Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 59 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 9.

9. О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)". Постановление Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 60 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 9.

10. О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве. Постановление Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 63 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 9.

11. О порядке погашения расходов по делу о банкротстве. Постановление Пленума ВАС РФ от 17 декабря 2009 г. N 91 // Вестник ВАС РФ. 2010. N 2.

12. О некоторых вопросах, связанных с применением главы 111.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Постановление Пленума ВАС РФ от 23 декабря 2010 г. N 63 // Вестник ВАС РФ. 2011. N 3.

13. О рассмотрении дел о банкротстве индивидуальных предпринимателей. Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2011 г. N 51 // Вестник ВАС РФ. 2011. N 9.

14. О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве. Постановление Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. N 35.

15. О некоторых вопросах, связанных в введением в действие процедур, применяемых в делах о несостоятельности (банкротстве) граждан. Постановление Пленума ВС РФ от 13 октября 2015 г. N 45 // Российская газета. 2015. 19 окт.

16. Обзор практики применения арбитражными судами законодательства о несостоятельности (банкротстве). Информационное письмо ВАС РФ от 25 апреля 1995 г. N 9 // Вестник ВАС РФ. 1995. N 7.

17. Обзор практики применения арбитражными судами законодательства о несостоятельности (банкротстве). Информационное письмо ВАС РФ от 7 августа 1997 г. N 20 // Экономика и жизнь. 1997. N 37.

18. Вопросы применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в судебной практике. Информационное письмо ВАС РФ от 6 августа 1999 г. N 43 // Вестник ВАС РФ. 1999. N 10.

19. О некоторых вопросах применения в судебной практике Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Информационное письмо ВАС РФ от 14 июля 2001 г. N 17 // Вестник ВАС РФ. 2001. N 9.

20. О правовом положении конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, заявивших свои требования после закрытия реестра требований кредиторов. Информационное письмо ВАС РФ от 30 декабря 2004 г. N 86 // Вестник ВАС РФ. 2005. N 3.

21. О некоторых вопросах, связанных с утверждением и отстранением арбитражных управляющих. Информационное письмо ВАС РФ от 30 декабря 2004 г. N 88 // Вестник ВАС РФ. 2005. N 3.

22. О некоторых вопросах, связанных с исчислением отдельных сроков по делам о банкротстве. Информационное письмо ВАС РФ от 26 июля 2005 г. N 93 // Вестник ВАС РФ. 2005. N 10.

23. О порядке рассмотрения заявлений должника о признании его банкротом при отсутствии у него имущества, достаточного для покрытия расходов по делу о банкротстве. Информационное письмо ВАС РФ от 26 июля 2005 г. N 94 // Вестник ВАС РФ. 2005. N 10.

24. О процессуальных последствиях смены места нахождения должника - юридического лица при рассмотрении дел о несостоятельности (банкротстве). Информационное письмо ВАС РФ от 13 октября 2005 г. N 95 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 1.

25. Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с заключением, утверждением и расторжением мировых соглашений в делах о несостоятельности (банкротстве). Информационное письмо ВАС РФ от 20 декабря 2005 г. N 97 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 3.

26. О некоторых вопросах, связанных с возбуждением дел о банкротстве. Информационное письмо ВАС РФ от 4 мая 2006 г. N 109 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 7.

27. О некоторых вопросах, связанных с назначением, освобождением и отстранением арбитражных управляющих в делах о банкротстве. Информационное письмо ВАС РФ от 4 мая 2006 г. N 108 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 7.

В связи с наступлением эпохи глобализации, динамично развивающихся экономик и интеграционных процессов, одним из наиболее дискуссионных вопросов правоприменения на сегодняшний день стала сфера трансграничной несостоятельности.

Несостоятельность (банкротство) представляет собой признанную судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам (ст. 2 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127 - ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

Понятие трансграничная несостоятельность (трансграничное банкротство) применяется в случаях наступления обстоятельств, при которых должник имеет активы или кредиторов более чем в одной стране. Другими словамитрансграничная несостоятельность (трансграничное банкротство) - это банкротство, возникающее из трансграничной предпринимательской деятельности, в отношении которого подлежит применению или возможно применение законодательства о банкротстве двух или более юрисдикций .

Несмотря на отсутствие единых унифицированных международных норм по регулированию вопросов трансграничного банкротства, мировому правопорядку известно большое число инструментов, посвященных регулированию этой сферы, в основе которых лежат международные договоры о правовой помощи. В законодательстве Российской Федерации, напротив, отсутствуют фундаментальные основы правового регулирования трансграничной несостоятельности, так же как и само понятие «правовое регулирование трансграничной несостоятельности». Более того, до недавнего времени Федеральный закон от 26.10.2002 г. № 127 - ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) лишь использовал термин «трансграничная несостоятельность», не давая ему определения. Только в связи с внесением в него изменений Закон о банкротстве стал определять трансграничную несостоятельность как «несостоятельность (банкротство), осложненную иностранным элементом».

На сегодняшний день отечественное законодательство о трансграничной несостоятельности ограничивается двумя нормами Закона о банкротстве (п. 6 ст. 1 и абз. 7 п. 3 ст. 29), которые предусматривают следующее:

1) российским и иностранным кредиторам, участвующим в производстве по делу о банкротстве, предоставляются равные права;

2) при отсутствии международных договоров решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом;

3) орган по контролю (надзору) оказывает поддержку саморегулируемым организациям арбитражных управляющих и арбитражным управляющим в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве и связанных с вопросами трансграничной несостоятельности (банкротства), осложненной иностранным элементом.

Такое скудное правовое регулирование не соответствует сегодняшним тенденциям развития международного бизнеса и не способствует повышению степени инвестиционной привлекательности России. При этом огромный пробел в сфере регулирования трансграничной несостоятельности противоречит целям защиты прав и интересов российских компаний, ведущих экономическую деятельность за рубежом.

Один из наиболее дискуссионных вопросов в сфере трансграничной несостоятельности - это признание решений иностранных судов по делам о банкротстве, которое согласно п. 6 ст. 1 Закона о банкротстве, осуществляется на основемеждународного договора, а в его отсутствие - на началах взаимности.

Сложность заключается в том, что на сегодняшний день Россия не является участницей ни одного международного договора по вопросам банкротства. Разработка российского законопроекта о трансграничной несостоятельности заморожена. Согласно предположению Моховой Е.В., причиной тому может служить спорность ряда механизмов регулирования вопросов трансграничного банкротства и их малоизученность в российской доктрине, а также некоторые опасения, связанные с изменением статуса имущества иностранных инвесторов, который неизбежно произойдет при принятии закона.

Также неоднозначен и принцип взаимности: государства, ссылающиеся на данный принцип при решении вопросов трансграничной несостоятельности, могут придерживаться различных подходов. В зависимости от того, требует ли взаимность доказывания или же она презюмируется - допускается узкое и широкое понимание названного принципа. В России взаимность понимается в узком смысле (в литературе также именуется негативной взаимностью), что предполагает отказ в признании до тех пор, пока в практике судов другого государства отсутствуют решения, или как минимум возможность исполнения решений, о признании судебных актов первого.

Выводы о наличии в России негативной взаимности можно сделать исходя из немногочисленной судебной практики, связанной с признанием решений иностранных судов по делам о банкротстве.

Например, по делу украинской компании «Национальная атомная энергогенерирующая компания «Энергоатом» № А56-7455/2000 суды отказали в признании Определения Хозяйственного суда г. Киева о банкротстве предприятия в части распространения моратория на удовлетворение требований кредиторов на территорию Российской Федерации, а также приостановления исполнительного производства по исполнению судебного решения от 24.12.2002 г. по делу N А56-7455/00. Рассматривая это дело, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области 03.04.2007 г. вынес определение, в котором сделал вывод о том, что нормы Закона о банкротстве, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и Соглашения стран СНГ от 20.03.1992 г. «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» (Киевское соглашение) предусматривают возможность приведения в исполнение исключительно решений судов иностранных государств, принятых ими по существу спора. Акты иностранного суда о распространении моратория и приостановлении исполнительного производства не относятся к финальным судебным решениям, вынесенным по существу спора.

Таким образом, подход российского правоприменителя в отношении вопроса о признании решений судов иностранных государств по делам о банкротстве состоит в том, что акт, не являющийся по своей сути судебным решением, не подлежит признанию. Исходя из вышесказанного и опираясь на мнение специалистов, можно сделать вывод о том, что иностранное судопроизводство на территории Российской Федерации признается лишь в части, касающейся исполнения решения суда о банкротстве лица. Иные же нормы иностранного права и иные акты иностранных судов не будут иметь правовых последствий на территории Российской Федерации.

Еще одним примером несовершенства регулирования механизмов признания иностранных банкротств на территории Российской Федерации является определение ВАС РФ от 17.07.2009 г. Компания «Лорал Спейс энд Коммьюникэйшнс Лтд» (США) подала иск к ЗАО «Глобалстар - Коммерческие Телекоммуникации» (Россия) для пересмотра в порядке надзора судебных актов по делу о признании незаконным отказа ответчика открыть истцу счет и внести в реестр акционеров запись о переходе к нему права собственности на акции в уставном капитале ответчика. ВАС РФ вынес определение об отказе в передаче дела для пересмотра в порядке надзора судебных актов. Одним из оснований для отказа послужил довод суда, согласно которому акт суда США является актом о присуждении, следовательно, истец должен был представить регистратору передаточное распоряжение либо судебный акт, которым признано право собственности истца с указанием количества, регистрационного номера выпуска акций, номинальной стоимости акций. Истец, в свою очередь, в обоснование своих требований ссылался на вступившее в законную силу решение суда США по делам о банкротстве, согласно которому, акции эмитента ЗАО «ГлобалТел», принадлежавших компании «Глобалстар», перешли в собственность истца. Истец также указывал на пробел в законодательстве Российской Федерации в вопросе о представлении документов о переходе права собственности на акции российских эмитентов в соответствии со вступившим в законную силу решением суда иностранного государства, не требующего согласно действующему законодательству США признания и принудительного приведения в исполнение в судебном порядке.

Данные дела являются ярким примером недостаточности существующих механизмов регулирования института признания иностранных банкротств на территории Российской Федерации. По нашему мнению, позиция, сложившаяся из немногочисленной судебной практики, о признании только финальных судебных актов в делах о банкротстве является несостоятельной в силу того, что признание нефинальных актов является одной из составляющих процесса признания трансграничных банкротств и условием, при котором зарубежные активы должника будут защищены от обращения на них взысканий местными кредиторами, будет произведена реорганизация должника и соблюден принцип равенства кредиторов. Непризнание актов иностранных судов, не являющихся финальными судебными решениями, приводит к тому, что производство по делам о трансграничной несостоятельности заходит в тупик, а активы должника, дальнейший юридический статус которых напрямую зависит от непризнаваемых в Российской Федерации актов иностранных судов, благополучно выводятся за время рассмотрения дела о банкротстве.

В другом деле Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области вынес определение, согласно которому было признано и приведено в исполнение решение немецкого суда по делу о банкротстве. При этом, суд отказал в требовании о признании полномочий немецкого управляющего конкурсным производством по распоряжению имуществом должника, находящимся на территории России. В качестве основания для признания решения немецкого суда послужил тот факт, что в Германии в силу Положения о несостоятельности от 5 октября 1994 г. возможно признание иностранных решений, вынесенных по делам о банкротстве. Этот факт позволил суду сделать вывод о наличии взаимности в отношении признания иностранного процесса о банкротстве на территории Германии по отношению к Российской Федерации.

Как видно, российские суды исходят из принципа негативной взаимности, т.е. требуют доказательств исполнения, или как минимум возможности исполнения, на территории иностранного государства решений российских судов. Наличие взаимности тем самым не презюмируется, а требует доказывания.

Немногочисленная судебная практика подтверждает тот факт, что в российском законодательстве предусмотрены лишь основы признания решений иностранных судов по делам о банкротстве и такое положение дел категорически не соответствует темпам развития интеграционных процессов.

Неготовность или намеренное уклонение от урегулирования вопроса, связанного с признанием решений иностранных судов по делам о банкротстве на международном уровне также могут быть связаны и с тем, что многие государства, в том числе и Россия, не готовы поступиться интересами местных кредиторов во благо создания правил, упорядочивающих отношения на международном уровне в сфере трансграничного банкротства.

Принимая во внимание вышесказанное, стоит подчеркнуть, что признание в сфере трансграничной несостоятельности помогает защитить права самого должника, способствует проведению более эффективных процедур банкротств, а также является гарантией обеспечения прав кредиторов и соблюдения принципа равенства кредиторов. Именно непризнание создает дисбаланс, который ведет к невозможности включения зарубежных активов в основное производство, обращению на них взыскания местными кредиторами в индивидуальном порядке, невозможности провести реорганизацию должника, нарушению принципа равенства кредиторов и иным неблагоприятным последствиям.

Как отмечает Л.Ю. Собина, в отсутствие унифицированного подхода к решению вопросов трансграничной несостоятельности нередко возникают ситуации, при которых в отношении одного должника возбуждаются процессы по делу о банкротстве в каждом государстве, где расположены его имущество и (или) кредиторы. При этом достичь единого производства по делу о банкротстве удается не всегда. В таких случаях решением проблемы становится распространение последствия ведения основного дела о банкротстве на территории иных юрисдикций, где могут находиться активы должника.

До недавнего времени правоприменительная практика в Российской Федерации при решении вопросов, связанных с трансграничной несостоятельностью, строго опиралась на принцип, согласно которому иностранное производство по делу о банкротстве не признается в отсутствие международного договора между Российской Федерацией и государством, в котором начато соответствующее производство. Однако сегодня наблюдается тенденция к смягчению позиции российских судов по отношению к вышеупомянутому принципу и постепенный переход к принципу взаимности. Такое положение дел достигнуто благодаря закреплению в российском законодательстве, в качестве альтернативного условия признания иностранных банкротств, принципа взаимности. Тем не менее, закрепление принципа взаимности в Законе о банкротстве не способствовало нейтрализации всех тех кондиций, при которых процедура признания иностранного банкротства была затруднительной.

Решением проблемы в данном случае может стать зарубежный опыт. В мировом сообществе установилась тенденция регионального подхода в отношении создания унифицированных правил, регулирующих отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью. Региональный подход, подразумевающий вхождение того или иного государства в международную региональную организацию, объединяющую государства определенного региона, доказал свою практичность при решении вопросов трансграничной несостоятельности и это прежде всего связано с тем, что в определенном регионе действуют аналогичные режимы несостоятельности и нормы общего коммерческого права, что позволяет создать единые унифицированные правила регулирования вопросов трансграничной несостоятельности для целого региона, объединяющего ряд государств.

К числу региональных многосторонних договоров, касающихся несостоятельности, относятся: в Латинской Америке - договоры Монтевидео 1889 и 1940 г.г., в регионе Северных стран - Конвенция о банкротстве между Данией, Исландией, Норвегией, Финляндией и Швецией 1933 г., в регионе Африканских стран - Единообразный закон о несостоятельности 1999 г., принятый Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОГАДА), в Европейском союзе - Конвенция ЕС о процедурах банкротства 1995 г. и Регламент Совета ЕС № 1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности.

В качестве альтернативы подписания региональных многосторонних договоров ряд стран при формировании подинститута признания иностранных банкротств учитывают уже существующие и сложившиеся в сфере регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, международно-правовые инструменты и проекты. Так, многие страны приняли законодательство, основанное на положениях Типового закона ЮНСИТРАЛ (Австралия, Колумбия, Эритрея, Япония, Мексика, Новая Зеландия, Польша, Румыния, Черногория, Сербия, Южная Африка, Британские Виргинские острова - заморская территория Соединенного Королевства и Северной Ирландии, США). В этих странах действуют правила Типового закона ЮНСИТРАЛ, имплементированные в национальное законодательство.

На сегодняшний день, с учетом сложившейся и описанной выше ситуации в отношении признания судебных решений иностранных судов по вопросам банкротства, российским инвесторам, планирующим осуществление предпринимательской деятельности за рубежом, и иностранным инвесторам, планирующим осуществление предпринимательской деятельности в России, следует принимать во внимание наличие взаимности между государством, в котором зарегистрирован инвестор и государством, в котором инвестор планирует осуществлять предпринимательскую деятельность. В разрезе ведения предпринимательской деятельности российскими инвесторами за рубежом и ведения предпринимательской деятельности иностранными инвесторами в России - существование взаимности между Россией и иными государствами в рамках признания судебных решений по вопросам банкротства является единственным условием, обеспечивающим защиту прав инвестора, окажись он должником или кредитором.

Royston Miles Goode. Principles of Corporate Insolvency Law. 2005. p. 619.

Литвинский Д.В. Вопросы признания и исполнения решений судов иностранных государств (на основе анализа права Франции и России): дис. … канд. юрид. наук. Спб. 2003.

Определение ВАС РФ по делу № 11934/04 от 23.06.2008 г.// СПС «Консультант Плюс».

Мохова Е.В. Несостоятельность, осложненная иностранным элементом: вызовы российской судебной практики // СПС «Консультант Плюс».

Определение ВАС РФ от 17.07.2009 г. № ВАС-6393/09 по делу № А40-2905/08-62-3. // СПС «Консультант Плюс».

Определение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28 мая 2008 г. по делу № А56-22667/2007. // СПС «Консультант Плюс».

Собина Л.Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве. // СПС «Консультант Плюс».

Принято выделять различные виды производств по делу о банкротстве: единое, параллельное, основное, вторичное, дополнительное и вспомогательное производство. Единое производство - производство по делу о банкротстве, не допускающее открытия параллельного иностранного производства, охватывающее все имущество должника (в том числе находящееся в иных юрисдикциях) и имеющее экстерриториальный эффект. Параллельные производства - когда в разных юрисдикциях открываются независимые процедуры банкротства, не взаимодействуют друг с другом, регулируются внутренним правом и охватывают лишь имущество должника, находящееся на территории этого государства. Основное и вторичные производства - когда возбуждается одно основное производство и допускается открытие одного и более вторичных производств. Основное производство открывается в базовой стране должника, подчиняет себе вторичные производства, имеет универсальный (экстерриториальный) характер. Вторичные производства делятся на дополнительные и вспомогательные. Дополнительное производство возбуждается в рамках территории одного государства в связи с наличием имущества должника, либо другой привязки к этой территории. Проведение такого производства дополняет основное производство и ему подчиняется. В отличие от последнего вспомогательное производство самостоятельным не является, оно направлено лишь на обеспечение сохранности имущества должника, судьба которого всецело решается в основном производстве.

Копылова А.С., Юрист, ООО «Созидание и Развитие»

Легальное определение понятия трансграничной несостоятельности отсутствует. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) трансграничная несостоятельность в, самом широком смысле определяется как случаи, когда несостоятельный должник имеет активы в нескольких государствах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из другого государства, чем то, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности.

Таким образом, трансграничная несостоятельность - это институт международного частного права, регулирующий отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и иностранные кредиторы, либо имущество несостоятельного должника находится в разных государствах. По сути, как и в других ситуациях, подпадающих под сферу действия международного частного права, рассматриваемые отношения характеризуются проявлением юридической связи с правопорядками различных государств.

В реальной жизни с явлением трансграничной несостоятельности может столкнуться на уровне бытовых ситуаций каждый.

В 1993 г. несколько граждан различных государств решили купить у туроператоров "МП Трэвел Лайн Интернэшнл Гмбх" и "Флорида Трэвел Сэрвис" зарубежные пакетные туры, в стоимость которых входило само путешествие и размещение в гостиницах. Однако в результате непредвиденных банкротств этих фирм одни из путешественников не смогли уехать из своих стран, а другие вынуждены были вернуться из отпуска за счет собственных средств. Из-за банкротства указанных юридических лиц никто из оплативших туры на момент окончания состоявшихся или запланированных поездок не смог вернуть деньги за услуги, которыми они не воспользовались. Если предположить, что данные лица заявляют свои требования на этапе рассмотрения в компетентном суде вопроса о несостоятельности упомянутых туристических фирм, можно констатировать их участие в трансграничных процедурах банкротства.

В последние десятилетия, как замечают исследователи этих проблем, в правовом регулировании института несостоятельности в развитых странах Запада появился ряд новых черт, к которым относится прежде всего "смягчение" санкций в законодательстве, позволяющих лицу, испытывающему финансовые трудности, избежать окончательного краха и заключить либо мировое соглашение, либо получить отсрочку платежей или, при наличии ряда условий, даже прощение долгов. Например, в силу ст. 7 Закона Новой Зеландии о несостоятельности 1967 г. должник по истечении трех лет с момента объявления его несостоятельным автоматически освобождается от ответственности за свои обязательства. Согласно же праву США, Англии, Японии должник может на любой стадии конкурсного процесса обратиться в суд с ходатайством об освобождении его от всех или части обременяющих обязательств. Суд вправе либо удовлетворить такую просьбу, либо отказать в целом или в части, а также определить условия, при которых может иметь место такое освобождение.

Концентрация и интернационализация производства, обращения и размещения капиталов во всемирном масштабе породила такое явление, как трансграничная, или международная, несостоятельность. Проблема трансграничной несостоятельности до недавнего времени вообще не была предметом рассмотрения в науке международного частного права, особенно отечественной. Однако развитие хозяйственного взаимодействия субъектов гражданского оборота, теперь уже весьма стабильно вышедшего за рамки национальной экономики отдельных государств, в ходе которого происходит не только образование крупнейших промышленно-торговых гигантов, но порою и их финансовый крах, заставило правоведов - сначала западных, а затем и российских - обратить на нее внимание как на актуальное явление юридического порядка, характеризующееся необычайно важными правовыми последствиями. События, связанные с разразившимся после 17 августа 1998 г. банковско-финансовым кризисом в Российской Федерации еще раз со всей очевидностью подтвердили данный взгляд.

Несмотря на то, что в науке и практике международного частного права развитых стран нет единства по поводу отнесения трансграничной несостоятельности к международному частному праву (далее - МЧП) как отрасли объективного права, в результате чего в Германии, Англии и Франции, например, считается, что это сфера МЧП, в Нидерландах - нет, а в российских курсах международного частного права об этом вовсе не упоминается, - можно полагать, что в самом ближайшем будущем ей будет отведено надлежащее место и в пределах позитивного права МЧП, включая и российское, и в рамках науки, поскольку данный феномен объективно приобретает значение реально существующей проблемы, а следовательно, требует теоретического осмысления и формулирования решений, которые учитывали бы не только их эффект для национальной юрисдикции, но и международные последствия юридического характера.

Следует признать, что с учетом достаточно явно выраженной специфики отношений, возникающих в связи и в процессе трансграничной несостоятельности, действительно весьма затруднительно определить ее место как в рамках существующей разбивки на отрасли права, так и конкретно в системе международного частного права: является ли данная сфера узкой частью какого-то определенного, уже существующего раздела, например института "лиц" в МЧП (прежде всего, юридических) и именно их правового статуса, или обязательственных правоотношений, вещных прав (собственности), наконец, "международного гражданского процесса", или она образует самостоятельный, весьма специфический инсти- тут международного частного права, в котором соединяются и материально-правовые, и процессуальные элементы, объединенные самой сутью отношений - выходом их за рамки одной государственной юрисдикции и вытекающей из этого юридической их связью с правопорядками различных государств?

Органичное переплетение указанных элементов -- реальная черта рассматриваемых отношений, определяющая их специфику. В частности, признаки, положенные в основу установления факта несостоятельности (банкротства), есть объект регулирования гражданским (торговым) правом соответствующих стран, т. е. категория материально-правовая. В этом плане нельзя умолчать о квалификациях конкурсного производства, производимых виднейшими авторитетами в области права царской России. Так, Г.Ф. Шершеневич характеризовал конкурсное право как раздел гражданского права, имеющий своим назначением служить основной цели конкурса -- равномерности распределения ценности". Круг подлежащих учету требований кредиторов, сам перечень таких лиц и их очередность -- это, в свою очередь, проблемы, также решаемые на основании действия материально-правовых норм. В рамках поиска ответов на данные вопросы зачастую приходится сталкиваться с конфликтами законов и преодолевать их с помощью традиционных методов разрешения коллизий, свойственных международному частному праву. Вместе с тем установление внешнего наблюдения, "официального управления", назначение администратора ("экзаменатора" -- examiner (ам.), судьи-комиссара -- juge-commissaire (фр.), "официального", т.е. судебного, управляющего -- official receiver, administrator (англ.) и т.д.), приведение в движение конкурсного производства и, наконец, разграничение компетенции национальных и иностранных судебных учреждений при разрешении дел, связанных с международной несостоятельностью, суть бесспорно процессуальные составляющие. Нельзя не отметить и "комбинированные" признаки в специфике анализируемых отношений, к которым относится, например, судебная ликвидация должника в случае его неплатежеспособности, в рамках чего постановка вопроса о ликвидации в судебном порядке опирается на наличие и соответствие конкретных фактических обстоятельств определенным материально-правовым требованиям. Так, по законодательству США судебная (принудительная) ликвидация осуществляется по заявлению кредиторов, если должник вообще не платит по своим текущим обязательствам, а также если в течение 120 дней, предшествующих подаче заявления, над всеми либо почти всеми активами должника был назначен опекун, либо если заключенное им полюбовное урегулирование (мировое соглашение) с кредиторами не увенчалось успехом. Во Франции, например, по Закону № 85--98 не только судебная процедура ликвидации, но и наблюдение в отношении, скажем, сельскохозяйственных предприятии устанавливаются только при условии предварительного заключения мирового соглашения. Последнее же, как известно, является категорией материально-правовой.

Все вышеуказанное весьма отчетливо присутствует в данном правовом явлении, поэтому и нет никаких сомнений в том, что фактическая связанность трансграничных банкротств со всеми перечисленными категориями, безусловно должна приниматься во внимание при квалификации. Однако именно это и делает невозможным установление того, какой ее фрагмент "перевешивает" и, таким образом, определение искомого места в рамках той или иной названной совокупности норм. В свете сказанного явление трансграничной несостоятельности (банкротства) в международном частном праве рассматривается в данной работе как самостоятельный его институт, обладающий материально-правовыми и процессуальными характеристиками (институт "особого рода" -- sui generis) и из этих, а также сугубо технических соображений освещается в настоящем томе, посвященном, кроме того, проблемам международного коммерческою арбитража и международного гражданского процесса.

В каких случаях мы говорим о "трансграничных банкротствах"?. В масштабе одного государства обычно, если какое-либо лицо не в состоянии платить по своим обязательствам и его кредиторы обращаются в судебные инстанции с иском об объявлении его несостоятельным, либо если само лицо добровольно объявляет о своем роспуске по причине неплатежеспособности, и тогда также включаются процессуальные механизмы подтверждения этого, речь идет о его банкротстве. При этом вступает в силу утвержденная национально-правовыми нормами коллективная процедура удовлетворения требований кредиторов в рамках объявления несостоятельности, имеющая целью обезопасить общественные интересы всех лиц: как тех, кто уже являются кредиторами данного лица, так и иных, которым могли угрожать действия со стороны такого неплатежеспособного образования в будущем, если факт его неплатежеспособности был бы оставлен без внимания. Как правило, все кредиторы предъявляют свои притязания по отношению в должнику, и назначенное официальное лицо (судебный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий -- в разных странах оно может именоваться по-разному) -- должно контролировать равное отношение ко всем кредиторам. В большинстве случаев, однако, шанс получить удовлетворение своих требований имеют лишь только некоторые категории кредиторов -- так называемые "гарантированные" кредиторы. К ним относятся прежде всего налоговые органы, работники по трудовому найму, залогодержатели, владельцы обеспеченных (гарантированных государством или иным образом) ценных бумаг и т.д. Формирование групп кредиторов, могущих претендовать на первоочередное удовлетворение своих претензий, осуществляется аналогично приведенному перечню практически во всех странах.

Несостоятельность и банкротства, в которых участвуют иностранные кредиторы, либо если имущество несостоятельного лица, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в нескольких государствах, позволяют квалифицировать эти категории и связанные с ними проблемы как относящиеся к международному частному праву.

Кстати, именно в явлении несостоятельности явственно вырисовывается специфика объекта регулирования и собственно система норм МЧП. То или иное лицо может отвечать признакам несостоятельности, определенным законодательством конкретного государства, и тогда разрешение проблемы не выходит за рамки последнего. Но как только начинает проявлять себя юридическая связь рассматриваемого отношения с другими правопорядками -- в силу того, что долговые обязательства возникли на основе норм другого государства либо что право собственности на имущество несостоятельного лица, на которое обращается взыскание, определяется правоположениями третьего государства, либо само требование о платеже заявляется на основе правопорядка некоего иного государства, или кредитор является иностранцем и т.д., -- речь идет о притязании на регулирование отношения нескольких правовых систем, т.е. необходимы средства международного частного права. И даже если все иностранцы подают свои требования в национальный суд данного государства, имущество конкретного лица сосредоточено в одной, именно этой, стране, а дело о несостоятельности решается на основе lex fori, -- взятое в качестве примера отношение будет отношением, подпадающим под действие МЧП в силу ранее отмеченных факторов.

В данной связи следует указать на то, что в новейших отечественных публикациях оперируют понятием "трансграничная несостоятельность" без особого анализа его этимологии. В частности, В.В. Степанов пишет: "Объективным фактором рыночной модели развития является то, что некоторые из вышеперечисленных субъектов, в том числе транснациональные корпорации и банки, становятся неплатежеспособными (ситуация, называемая "трансграничной несостоятельностью"). В зарубежной правовой литературе обозначение рассматриваемого явления отличается разнообразием: используются выражения "трансграничные банкротства, неплатежеспособность", "международное банкротство", "международная несостоятельность". Выше было показано принципиальное отличие содержания терминов "несостоятельность" и "банкротство" во внутригосударственном аспекте, поэтому в данном случае "несущей конструкцией" в рассматриваемом явлении выступает другая составляющая -- "международный", или "трансграничный".

Как бы там ни было, следует подчеркнуть присутствие во всех подобных терминах признака, позволяющего отграничивать "внутреннюю" несостоятельность, т.е. те отношения, которые лежат в плоскости действия отечественного права какой-либо одной страны, от отношений, либо изначально порожденных (например, в случае банкротства юридического лица, образованного иностранными учредителями), либо имеющих в качестве юридических последствий банкротства "привязку" к международному хозяйственному обороту -- к примеру, в ситуации, когда "гомогенное" юридическое лицо, т.е. созданное как отечественное с участием исключительно национального капитала, передало в заклад иностранному залогодержателю имущество в качестве обеспечения обязательства по внешнеторговой сделке, объявляется банкротом, либо если данное юридическое лицо имеет за границей недвижимость, например здание, в котором помещается его представительство в этой конкретной стране за рубежом.

Несмотря на то, что у понятий, обозначаемых выражениями "трансграничное банкротство" или "трансграничная несостоятельность", в смысловом отношении нет преимуществ перед категориями, именуемыми "международные банкротства", "международная несостоятельность", в юридической литературе, кажется, больше укоренилось первое обозначение -- "трансграничное", "трансграничная" (банкротство и несостоятельность), которые в этой главе и будут использоваться без углубления в детали юридического содержания, истоки и эволюцию термина. Тем не менее, формулируя суть явления, в данном случае, как и во всех других ситуациях, подпадающих под сферу действия МЧП, следует подчеркнуть: отношение должно характеризоваться проявлением юридической связи с правопорядками различных государств.

При этом особо отметим, что указанные выше термины выступают скорее явлением доктринального, чем легального порядка, поскольку в нормативном материале располагающих соответствующим законодательством государств не произошло закрепления ни того, ни другого. Так, английский закон о несостоятельности 1986 г. ни в одном из своих положений не оперирует такими категориями. Аналогично этому и российский Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" 1998 г. не содержит подобных понятий, указывая лишь в пп. 6 и 7 ст. 1 на то, что к отношениям с участием иностранных лиц в качестве кредиторов применяются положения закона, если иное не предусмотрено международным договором РФ, и что решения иностранных судов по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ в соответствии с ее международными договорами либо на началах взаимности при условии непротиворечия указанного признания федеральному законодательству. Таким образом, отечественное право, если имплицитно и подразумевает такое явление, как выход за рамки внутригосударственных (внутрихозяйственных) отношений по несостоятельности и банкротству, регулируемых названным актом, то имеет в виду лишь участие в делах о несостоятельности или банкротстве иностранных кредиторов, но не какие-либо иные факторы (нахождение имущества российского должника за границей, возникновение обеспечительных средств в силу постановлений иностранных законов и актов судебных или других учреждений и т.д.).

С другой стороны, как было показано, и в теории не всегда присутствует всестороннее осмысление понятия "трансграничной несостоятельности" (банкротства). Стоит отметить в этой связи, что в современных научных публикациях, посвященных рассматриваемой категории, проблема трансграничной несостоятельности иногда сводится вообще к несостоятельности транснациональных компаний, корпораций и т.д. Так, В.В. Степанов вслед за английским автором Т. Пауэрсом пишет: "Уже сейчас транснациональные корпорации играют существенную роль на мировой экономической сцене. И, судя по всему, зависимость экономической системы от финансового состояния транснациональных корпораций будет возрастать".

Коллизии и национально-правовое регулирование трансграничной несостоятельности. В рамках этой проблемы, как и многих других, относящихся к международному частному праву, приходится сталкиваться с весьма серьезными различиями в национально-правовых решениях, касающихся некоторых деталей или достаточно крупных компонентов. Так, например, правовые системы по-разному относятся к санации (в некоторых странах именуемой "реабилитацией") несостоятельных юридических лиц, защите интересов кредиторов, определению прав управляющих и в целом к задачам правового регулирования общественных отношений, возникающих в рамках банкротств.

Обращают на себя внимание высказывания, например, представителей российских юридических лиц, либо уже объявленных банкротами, либо стоящих на пороге этого, которые, критикуя политику Банка России и действующее отечественное законодательство, указывают на то, что в странах Запада якобы принципиально иная, чем в РФ, универсальная система, направленная на поддержку попавшего в трудное финансовое положение субъекта гражданского оборота, которая имеет своим ядром реорганизационные или санационные меры, в противовес прекращению его существования как хозяйственной единицы, что выступает непременной конечной целью при объявлении банкротства в нашей стране. В частности, именно в таком духе высказался в июне 1999 г. в телевизионной программе Общественного российского телевидения (ОРТ) "Доброе утро" представитель "Инкомбанка". Это свидетельствует о незнании российскими деловыми кругами соответствующей практики в ведущих капиталистических странах. В действительности же, как будет показано далее, положение в рассматриваемой области в этих государствах далеко не однородное и тем более не тождественное.

С юридической точки зрения основной проблемой в трансграничной несостоятельности является объективно существующее подчинение несостоятельного должника юрисдикции одного государства, а его кредиторов -- власти других государств. Несовпадения материально-правового и коллизионно-правового регулирования в подобной ситуации весьма распространены, как, впрочем, и в других отношениях, регулируемых международным частным правом. Однако в области Трансграничной несостоятельности в гораздо большей степени, чем в иных сферах МЧП, присутствует стремление к защите каждым конкретным государством публичных интересов. В одних случаях в круге таких общественно значимых (публичных) интересов во главу угла ставятся цели реабилитации (согласно российской терминологии - санации) предприятия-должника (следовательно, не только интересы самого должника, но и общества, государства), в иных - защита третьих лиц от неисправного должника, в третьих - защита кредитора.

Некоторые авторы отмечают "правовую неопределенность" при возникновении ситуаций трансграничной несостоятельности, вызванную отсутствием единообразия в схемах регулирования: "...на практике в большинстве случаев возбуждаются независимые производства или в зависимости от политической и правовой близости стран и конкретного состава заинтересованных сторон предпринимаются бессистемные попытки урегулирования долгов другими способами".

Между тем перспективы развития правового регулирования исключительно лишь средствами внутригосударственного права достаточно хорошо известны: в идеальной ситуации -- это достижение определенной степени сближения законодательства ряда государств по некоторым вопросам. Однако наиболее острые из них, как показывает практика, так и остаются неразрешенными. Таким образом, потребности в международно-правовом урегулировании трудностей, порожденных трансграничной несостоятельностью, вполне очевидны. При этом важно разработать регламентацию, которая воплощала бы идею целостности механизма регулирования отношений банкротства, во-первых, и, во-вторых, отражала бы включение интересов самых различных категорий субъектов права в рамки трансграничной несостоятельности: государства/государств, субъектов частного права - должников, кредиторов, третьих лиц и пр. Помимо прочего, предполагаемая система правового регулирования трансграничной несостоятельности должна будет исходить из принципов и норм разрешения проблем, признанных в международно-правовом плане.

Конструируя свои концепции и подходы к правовому решению проблем несостоятельности, в том числе и трансграничной, законодатель обязан первоначально определить главную цель, которая должна обусловить основы предполагаемого регулирования, а затем сформулировать его стержневые идеи. В этом смысле основополагающие концепции, вокруг которых строятся современные правовые системы регулирования несостоятельности, включая и трансграничные банкротства, ведущих государств мира достаточно серьезно, как было показано выше, разнятся.

Вместе с тем, давая общую оценку тенденций правового регулирования отношений, связанных с несостоятельностью, которые стали особенно очевидными в XX веке, следует безусловно подчеркнуть смещение акцентов в регулировании первоначально с карательного (по отношению к должнику), а затем "распределительного" (по отношению к кредиторам), в сторону установления правовыми средствами предпосылок для создания наиболее благоприятных условий для должника в целях восстановления его платежеспособности, что в той или иной степени имеет место практически во всех промышленно развитых государствах.

Одним из принципиальных расхождений, вызывающих многочисленные коллизии в правовом регулировании трансграничной несостоятельности (банкротства) и в целом международного хозяйственного оборота, являются сами критерии несостоятельности, ибо в одних государствах в основу положен признак неплатежеспособности, в других -- неоплатности, что только с внешней стороны выглядит как тождество, а на деле характеризуется глубокими качественными различиями. Так, если неплатежеспособность, т.е. неспособность должника погасить свои обязательства в данный конкретный момент, только предполагает превышение пассивов над активами, но всегда может оказаться, что соотношение между ними противоположное, иными словами, активы преобладают над пассивами, -- то "неоплатность" означает, что пассивы превосходят активы.

В современных правовых системах используется в основном критерий неплатежеспособности. Однако в ряде стран (Германии, Англии, России) наряду с неплатежеспособностью используется кумулятивно и признак неоплатности. В частности, в практике Германии существует такой критерий, как "сверхзадолженность", присущий качеству неоплатности и выступающий дополнительным основанием возбуждения производства по несостоятельности, а также основанием для последующего выбора процедуры ликвидации или реабилитации. По этому же пути, как отмечает В.В. Витрянский, пошел и новый российский закон о несостоятельности (банкротстве): должник - юридическое лицо или предприниматель - может быть признан банкротом в случае его неплатежеспособности (неспособности в течение трех месяцев оплатить требования, если они заявлены к должнику - юридическому лицу и в совокупности составляют не менее пятисот, а в случае должника-гражданина - не менее ста минимальных размеров оплаты труда (ст. 5 Федерального закона о банротстве), но наличие у него имущества, превышающего общую сумму кредиторской задолженности, является свидетельством реальной возможности восстановить его платежеспособность и, следовательно, может служить основанием для применения к должнику процедуры внешнего управления".

Вместе с тем превалирование, по всей видимости, в практике отечественных судов взгляда на признаки банкротства как основанные на критерии неплатежеспособности и обусловили, как представляется, рекомендацию высшей инстанции -- Арбитражного Суда РФ -- "избегать поспешности и формализма при введении той или иной процедуры банкротства, учитывать социально-экономические последствия банкротства организации". Кроме того, было обращено внимание также и на то, что "процедура банкротства может использоваться в целях передела собственности, устранения конкурента, в связи с чем необходимо тщательно исследовать конкретные обстоятельства по делу с учетом требований ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации". В этой связи целесообразно упомянуть, что при подготовке в России проекта федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса" не в последнюю очередь, вероятно, исходя из соображений противодействия такому моментальному переделу собственности и в целях недопущения разрушения единства производственных комплексов предприятий естественных монополий, рассматривалось использование ряда критериев: неспособность должника удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) уплате обязательных платежей, если сумма его задолженности, включая и права требования, превышает стоимость его имуществ, за исключением имущества, входящего в единый производственно-технологический комплекс. В том же, что касается эвентуальных направлений в российском правовом регулировании отношений несостоятельности, то статья 1 проекта Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" вместо признака неплатежеспособности оперирует новым критерием -- превышение краткосрочных обязательств должника над его внеоборотными активами.

В США заявление о признании банкротом может быть подано несколькими кредиторами, общее число которых превышает 12 и сумма их необеспеченных требований превосходит 5 тыс. долларов. Однако среди нормативно закрепленных критериев нет даже требования об обязательности доказывания неплатежеспособности должника. Вместе с тем вышеуказанное предложение о введении в Великобритании трехмесячного моратория отражает практику Соединенных Штатов (основанную на главе 11 Федерального закона о банкротстве), что объективно означает предусмотренную законодательным актом "передышку" для должников.

Во Франции должник может быть подвергнут открытию процедур судебного оздоровления, если он не удовлетворяет требования кредиторов, срок исполнения которых уже наступил (под таковыми подразумевается задолженность как по натуральным денежным обязательствам, так и по обязательным платежам), с помощью имеющихся у него средств. Французские авторы усматривают в формулировке "если должник не удовлетворяет требования кредиторов" источник, оставляющий простор для толкования. Так, одни расценивают ее как констатацию того, что "должник не может платить", в отличие от должника, который не хочет платить, с учетом при этом того обстоятельства, что судебное оздоровление не должно открываться в отношении платежеспособного, хотя и недобросовестного лица. Другие из факта неплатежа выводят презумпцию неплатежеспособности, вне зависимости от намерений лица-должника, так как у кредитора нет возможности выяснить, почему именно он не платит. Таким образом, французский законодатель, следуя этой точке зрения, исходит из признака неплатежеспособности: раз должник не платит, он неплатежеспособен. В силу этого на основании ст. 4 закона № 85--98 суд при наличии информации о финансовых трудностях должника возбуждает процедуру по учреждению судебного оздоровления.

Анализируя сферу возникновения коллизий в правовых системах различных государств с целью отыскания возможного пути для выработки приемлемых единообразных решений хотя бы в части, касающейся главного критерия, который мог бы быть положен виоснову определения несостоятельности (банкротства), представляется чрезвычайно важным выделить позитивные моменты как в том, так и в другом случаях, имея в виду неоплатность и неплатежеспособность. В этом плане, если встать на позицию охраны общественных интересов и прежде всего необходимости скорейшего введения санационных мер, то, поскольку при этом большое значение имеет фактор времени, признак неплатажеспособности отвечает конечной цели данного процесса. Следовательно, чем быстрее будут введены механизмы банкротства, тем эффективнее может быть проведена реабилитация предприятия-должника. Признак его неплатежеспособности, взятый за точку отсчета, в данной ситуации предпочтителен. В то же время, при объявлении лица банкротом гораздо более значимым является его финансовое состояние в целом. Следовательно, фактор неоплатности имеет больше перспектив. Но справедливо также и то, что если должник будет знать, что одного неплатежа с его стороны еще недостаточно для открытия процедур по защите от его действий кредиторов и третьих лиц, нельзя ожидать иного, кроме как снижения ответственности участников хозяйственного оборота за выполнение в точном объеме и в надлежащий срок обязательств. В конечном итоге это приведет к разбалансированию и дестабилизации рынка и торговых отношений.

Однако судебное вмешательство в дела компании и вообще недобросовестного должника не может затягиваться, поскольку с течением времени его активы могут быть распределены совсем другим субъектам, а вовсе не кредиторам, что, помимо прочего, сделает еще и невозможным восстановление платежеспособности должника. С другой стороны, суд не вправе допускать преждевременное вмешательство в дела компании посредством возбуждения процедур несостоятельности. Точное же установление своевременности возможно только тогда, когда всесторонне будет оценено финансовое положение должника, в том числе его активы и пассивы, а не только отсутствие у него в данный момент наличных средств и факт неплатежа. Вместе с тем с помощью признака неплатежеспособности легче обнаружить банкротство, так как в этом случае не нужно исследовать активы и пассивы должника -- внешний фактор симптоматичен сам по себе. Тем не менее трудно отрицать и то, что критерий неоплатности влечет за собой каждый раз проверку внутреннего состояния должника, даже если требование кредитора беспочвенно.

Таким образом, проведенное сопоставление аргументов и контрдоводов за и против неоплатности и неплатежеспособности со всей очевидностью демонстрирует, что наличие лишь одного из рассматриваемых признаков для конструирования вывода о несостоятельности лица не является достаточным с точки зрения продуктивной реализации всех целей, стоящих перед правовым регулированием несостоятельности (банкротства). В этом смысле следует согласиться с авторами, полагающими, что два указанных критерия в принципе взаимосвязаны. Ведь должник, у которого достаточно имущества, всегда может найти возможность реализовать его и тем самым покрыть подлежащие удовлетворению требования кредиторов.